Semana 10: "El Cobro de las Tasas de Anclaje"
1. Factum
ANTECEDENTES
Que, mediante Disposición Fiscal de Inicio de Investigación Preliminar, el Ministerio Público dispuso el inicio de diligencias preliminares contra mi persona, RENATO GÓMEZ, en mi condición de Administrador del Muelle Municipal, por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado por el artículo 382 del Código Penal, en agravio de la Administración Pública – Estado Peruano.
La presente investigación tiene como antecedente la denuncia formulada por el señor Arturo Vidal, quien refiere que el recurrente le exigió el pago de S/ 200.00 por concepto de “Tasa especial por uso de infraestructura portuaria de contingencia”, indicándole que, de no efectuar dicho pago, no podría descargar sus productos pesqueros y su embarcación sería retenida en el muelle de espera.
Sin embargo, durante el desarrollo de las diligencias preliminares se ha logrado acreditar que el recurrente actuó en estricto cumplimiento de sus funciones como Administrador del Muelle Municipal, en observancia de la Ordenanza Municipal N.° 012-2025-MD, norma vigente y debidamente publicada que disponía la creación y cobro obligatorio de la referida tasa.
Asimismo, se ha verificado que el monto abonado por el denunciante fue ingresado a la tesorería municipal, emitiéndose el respectivo comprobante oficial de pago, no existiendo elemento alguno que permita sostener que el recurrente obtuvo un beneficio económico personal o actuó con la finalidad de procurarse una ventaja patrimonial indebida. Por el contrario, los actos de investigación efectuados evidencian que mi actuación se produjo en cumplimiento de un deber funcional expresamente establecido por la autoridad competente.
2. Dogmática
Sobre la naturaleza del delito (Infracción de deber), Roxin (1997) establece que en esta clase de delitos "...solo se le puede atribuir la calidad de autor a un agente cualificado; dicha calificación la otorga normalmente la posición del sujeto con respecto a un deber de carácter extrapenal; por tal razón, a juicio de este autor, resulta recomendable referirse a estos delitos como de infracción de deber". Esta perspectiva es fundamental porque traslada el foco de la simple acción física (pedir dinero) hacia el quebrantamiento del rol ético y legal que el funcionario tiene ante el Estado, lo que justifica por qué solo un funcionario puede ser autor. Abanto Vásquez (2003) menciona que "...el bien jurídico específico en el delito de concusión es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, sin dejar de lado la afectación al patrimonio del particular que genera la comisión de este delito". El autor acierta al identificar la pluriofensividad del delito; no se trata solo de un ataque a la Administración pública, sino de un acto que vulnera directamente los derechos patrimoniales y la libertad del ciudadano. Rojas Vargas (2016) dice que el injusto "...requiere un «abuso de la calidad poseída», es decir, una utilización indebida del estatus que tiene el funcionario o servidor público dentro de la Administración pública, lo cual implica una «posición oficial, poder, ventajas, prerrogativas»". Esta distinción es vital porque aclara que el funcionario no solo abusa de sus funciones específicas (lo que hace), sino de su jerarquía e influencia (lo que representa), ampliando el rango de protección penal.
Reátegui Sánchez (2015)menciona que "...obligar ha de entenderse como la amenaza de sufrir un perjuicio por parte de la Administración púbica, mas no cualquier clase de afectación de perjuicio común". Es una precisión necesaria para diferenciar la concusión de la extorsión simple. El "arma" del funcionario no es un revólver, sino el miedo al aparato estatal que él controla. Molina Arrubla (2000) establece que en la inducción "...entra en juego el temor —metus potestatis—, pues lo que pretende el funcionario es obtener una prestación estimulada por la convicción de que, si no accede a lo amistosamente pedido, él estaría en circunstancias propicias para perjudicar al remiso con la autoridad o las funciones que tiene". El autor describe brillantemente la "presión psicológica" sutil. El funcionario no necesita amenazar a gritos; su sola "sugerencia" carga con todo el peso del Estado, viciando la voluntad del ciudadano.
Sobre el elemento subjetivo (Ánimo de lucro), Salinas Siccha (2019) menciona que "...se trata de un delito en el cual, aparte del dolo, es necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: el ánimo de lucro". Esta postura refuerza que la concusión es un delito de intención egoísta, donde el agente no solo busca incumplir su deber, sino obtener un provecho económico personal o para un tercero. Sobre la inducción por omisión, Martínez Huamán (2022) menciona que "...si el sujeto público guarda silencio, de tal manera que genera en el particular un error en cuanto a la entrega o promesa de un bien o beneficio patrimonial, estaría cometiendo el delito bajo estudio". Esta interpretación es innovadora y relevante porque sugiere que la concusión también puede cometerse por omisión, cuando el funcionario permite que el ciudadano pague algo que no debe, aprovechando el silencio oficial. Pariona Arana (2023) establece que "...el ciudadano que accede al requerimiento y entrega la ventaja patrimonial al funcionario no es cómplice, sino una víctima del delito". Esta es una conclusión dogmática clave que diferencia la concusión del cohecho. Mientras que en el cohecho hay un pacto (corrupción bilateral), en la concusión hay un abuso unilateral donde el ciudadano es un sujeto pasivo perjudicado.
Jurisprudencia
Casación N° 1175-2023/El Santa
Esta ejecutoria suprema resulta fundamental para delimitar los contornos normativos del delito de concusión frente a otros delitos funcionariales, dejando sentado que la concusión es un delito de carácter estrictamente unilateral donde el núcleo rector radica en el constreñimiento o la inducción arbitraria. El aporte dogmático más relevante de esta resolución es la precisión de que el sujeto activo (el funcionario) debe actuar desprovisto de todo amparo legal o normativo secundario. Es decir, el tipo penal exige una contradicción flagrante con el ordenamiento jurídico, de modo que si la exigencia patrimonial encuentra sustento en una disposición administrativa o reglamentaria vigente, la conducta pierde la nota de arbitrariedad delictiva requerida para lesionar el correcto funcionamiento de la administración pública.
En el caso de Renato Gómez, la imputación del Ministerio Público carece de sustento en el elemento de la arbitrariedad exigido por la Casación N° 1175-2023. La conducta de Gómez no nació de una iniciativa criminal aislada o clandestina, sino del acatamiento obligatorio de la Ordenanza Municipal N° 012-2025-MD, la cual constituía una norma administrativa formalmente vigente y publicada. Dado que la Corte Suprema estipula que no existe concusión si hay un respaldo reglamentario, el cobro de los S/ 200 no puede catalogarse como un acto "sin amparo legal". La defensa debe alegar la atipicidad objetiva basándose en que el procesado se limitó a aplicar una tasa aprobada por el Concejo Municipal, diluyéndose el carácter indebido de la exigencia patrimonial.
Casación N° 1743-2019/Junín
Este pronunciamiento de la Sala Penal Permanente profundiza en el elemento del "abuso del cargo", estableciendo que para la configuración de la concusión no basta con que el agente ostente formalmente una condición de funcionario público, sino que es imperativo demostrar un desvío o mal uso explícito u oculto de las competencias asignadas. La jurisprudencia determina que el abuso del cargo implica un ejercicio de funciones que resulta estrictamente contrario a las tareas encomendadas por la institución, utilizando dicha investidura con un propósito torcido para viciar y doblegar la voluntad del administrado, forzándolo a ceder ante pretensiones que carecen de legitimidad institucional.
En el caso en concreto, las pruebas demuestran que el proceder de Renato no fue contrario a las tareas encomendadas, sino una ejecución exacta de las mismas. La orden del Concejo Municipal era taxativa: los administradores del muelle debían cobrar la tasa de contingencia obligatoriamente bajo sanción de destitución. Por consiguiente, cuando Gómez le advierte al pescador Arturo Vidal que retendrá su embarcación si no paga, no está cometiendo un "abuso de sus facultades de control" en el sentido penal, sino que está ejerciendo el poder de coacción legítimo e institucionalizado que la propia ordenanza municipal le impuso ejecutar. No existió una "pretensión ilegítima" del funcionario, sino el cumplimiento estricto de un mandato funcionarial, lo que excluye el dolo y el abuso penal del cargo.
3. Tipicidad
El análisis de la tipicidad requiere verificar si los hechos se ajustan estrictamente a lo previsto en el artículo 382° del Código Penal, el cual sanciona al funcionario que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial.
“Artículo 382.- Concusión
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”
Juicio de Tipicidad del Delito de Concusión (Artículo 382 del Código Penal)
1. Tipicidad Objetiva
a) Sujeto activo: funcionario o servidor público
El delito de concusión es un delito especial propio, por lo que únicamente puede ser cometido por quien tenga la calidad de funcionario o servidor público.
En el presente caso, este elemento sí se verifica, pues Renato Gómez se desempeñaba como Administrador del Muelle Municipal, ejerciendo funciones públicas vinculadas al control y administración de la infraestructura portuaria. Además, la conducta imputada se habría realizado precisamente en el ejercicio de dichas funciones.
Por tanto, el elemento sujeto activo concurre plenamente.
b) Abuso del cargo
La Fiscalía sostiene que Renato abusó de su cargo al advertir a Arturo Vidal que, de no efectuar el pago, no podría descargar su mercancía y su embarcación sería retenida.
Sin embargo, el análisis no puede limitarse a constatar que el funcionario utilizó facultades derivadas de su cargo. La doctrina y jurisprudencia exigen que exista una utilización arbitraria o desviada de dichas facultades para alcanzar una finalidad ilegítima.
En el caso concreto, se encuentra acreditado que:
Existía la Ordenanza Municipal N.° 012-2025-MD.
La ordenanza había sido aprobada por el Concejo Municipal.
La norma se encontraba vigente y publicada.
El funcionario tenía la obligación expresa de cobrar dicha tasa.
El incumplimiento podía generar incluso una sanción funcional.
En consecuencia, Renato no actuó al margen de sus funciones ni creó unilateralmente una obligación económica inexistente.
La advertencia formulada al administrado no constituyó una amenaza arbitraria, sino la comunicación de las consecuencias derivadas del incumplimiento de una obligación que el funcionario consideraba válida y exigible.
Por ello, puede sostenerse razonablemente que:
No existe abuso del cargo en sentido penal, pues el funcionario actuó dentro del marco de una competencia formalmente atribuida por una disposición administrativa vigente
c) Verbo rector: obligar o inducir
La concusión puede configurarse mediante dos modalidades:
Obligar.
Inducir.
En el presente caso podría sostenerse que Renato ejerció una presión suficiente para que Arturo realizara el pago, pues le manifestó que de lo contrario no podría descargar sus productos y su embarcación sería retenida.
Desde una perspectiva puramente fáctica, podría admitirse que existió una conducta de "obligar" mediante presión derivada del ejercicio de autoridad.
Por tanto, este elemento podría considerarse concurrente.
Sin embargo, la sola existencia de presión no basta para configurar el delito. Dicha presión debe estar orientada a obtener una entrega patrimonial indebida
d) Objeto material: dar o prometer un bien o beneficio patrimonial
Este elemento también concurre.
Arturo entregó la suma de S/ 200.00, la cual constituye un beneficio patrimonial susceptible de valoración económica.
Por tanto, existe un objeto patrimonial sobre el cual recae la conducta.
e) Elemento normativo: entrega o beneficio patrimonial "indebido"
Este constituye el núcleo del juicio de tipicidad y el principal argumento defensivo.
La doctrina sostiene que la concusión exige que el funcionario obligue o induzca a entregar un beneficio que carezca de fundamento legal.
La palabra "indebidamente" no es un simple adorno legislativo; constituye un elemento normativo esencial del tipo penal.
Para determinar si el pago era indebido debe analizarse la situación existente al momento de los hechos.
En este caso:
La Ordenanza Municipal N.° 012-2025-MD había creado la tasa.
La norma estaba vigente.
La norma había sido publicada oficialmente.
El funcionario estaba obligado a exigir su pago.
El pago fue efectuado mediante el procedimiento institucional correspondiente.
Se emitió un boleto oficial timbrado y numerado por Tesorería.
Por ello, desde la perspectiva del funcionario:
El cobro no aparecía como arbitrario, clandestino o carente de sustento normativo.
La Fiscalía pretende sostener que el cobro era indebido porque una ley nacional no contemplaba expresamente dicha tasa.
Sin embargo, aun si posteriormente se concluyera que la ordenanza excedió las competencias municipales o contravino normas de rango superior, ello no significa automáticamente que Renato hubiera exigido un pago manifiestamente indebido.
Lo que existiría sería una controversia sobre la validez de la ordenanza, cuestión propia del Derecho Administrativo o Tributario.
Por ello:
No se acredita de manera suficiente el elemento normativo "indebidamente", indispensable para la configuración del delito de concusión.
Al faltar este elemento, la conducta resulta atípica
2. Tipicidad Subjetiva
La concusión únicamente admite comisión dolosa.
El agente debe conocer que está exigiendo un beneficio patrimonial indebido y además querer obtenerlo mediante el abuso de su función.
a) Conocimiento de la ilicitud del cobro
No existe evidencia de que Renato supiera que el cobro era ilegal.
Por el contrario:
Existía una ordenanza vigente.
Existía una orden expresa de cobro.
Existía amenaza de sanción administrativa si incumplía dicha orden.
Todo ello revela que Renato actuó convencido de estar ejecutando una obligación funcional legítima.
b) Voluntad de obtener un beneficio indebido
Tampoco se verifica este elemento.
Los hechos demuestran que:
El dinero ingresó a la Municipalidad.
Se emitió comprobante oficial.
No hubo apropiación personal.
No hubo ocultamiento.
No existió beneficio económico particular.
En consecuencia:
No puede afirmarse que Renato actuó con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial indebida.
Conclusión del Juicio de Tipicidad
Si bien concurren algunos elementos objetivos del tipo, tales como la calidad de funcionario público, la existencia de una exigencia de pago y la entrega de un beneficio patrimonial, no se acredita el elemento normativo "indebidamente", que constituye un requisito indispensable para la configuración de la concusión.
Asimismo, tampoco se demuestra que Renato actuara con conocimiento y voluntad de exigir un beneficio patrimonial ilícito, pues ejecutó una ordenanza municipal vigente y canalizó el dinero a las arcas de la Municipalidad mediante el procedimiento oficial correspondiente.
Por tanto, la conducta atribuida a Renato Gómez es atípica respecto del delito de concusión previsto en el artículo 382 del Código Penal, debiendo resolverse cualquier cuestionamiento sobre la legalidad del cobro en la vía administrativa o contencioso-administrativa, mas no mediante el Derecho Penal.
4. Fallo
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta defensa técnica solicita al Ministerio Público que disponga el ARCHIVO de la presente investigación, al amparo de lo previsto en el artículo 344, inciso 2, literal a) del Nuevo Código Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no constituye delito.
Ello debido a que no se configura el elemento normativo esencial exigido por el artículo 382 del Código Penal, referido a que la entrega o beneficio patrimonial sea obtenido "indebidamente". En el presente caso, se encuentra acreditado que el cobro de la denominada "Tasa especial por uso de infraestructura portuaria de contingencia" se efectuó en cumplimiento de la Ordenanza Municipal N.° 012-2025-MD, norma vigente, publicada y obligatoria al momento de los hechos, la cual disponía expresamente su recaudación por parte de los administradores del muelle.
En consecuencia, el investigado no actuó al margen de sus funciones ni creó arbitrariamente una obligación patrimonial inexistente, sino que ejecutó una disposición emitida por la autoridad municipal competente. Por ello, no puede sostenerse válidamente que el cobro realizado careciera de sustento normativo o constituyera una exigencia manifiestamente indebida en los términos requeridos por el tipo penal de concusión.
Asimismo, no se advierte la existencia de beneficio patrimonial ilícito alguno en favor del investigado, toda vez que el monto recaudado ingresó a las arcas municipales mediante los mecanismos institucionales correspondientes y con la emisión del respectivo comprobante oficial.
Aun cuando posteriormente pudiera cuestionarse la validez o compatibilidad de la Ordenanza Municipal N.° 012-2025-MD con normas de jerarquía superior, dicha controversia corresponde ser resuelta en la vía administrativa, tributaria o constitucional pertinente, mas no mediante el Derecho Penal, en observancia de su carácter de última ratio.
Subsidiariamente, de estimarse la existencia de alguna irregularidad en la creación de la referida tasa, debe considerarse que el investigado actuó bajo la convicción razonable de encontrarse cumpliendo una obligación funcional impuesta por una norma vigente y obligatoria, circunstancia que excluye la concurrencia del dolo exigido por el tipo penal materia de investigación.
POR TANTO:
Solicito se disponga el ARCHIVO de la presente investigación, conforme al artículo 344, inciso 2, literal a) del Nuevo Código Procesal Penal, por no constituir los hechos imputados un ilícito penal.