Semana 10: "El Cobro de las Tasas de Anclaje"

3. Tipicidad

1. El tipo penal imputado: artículo 382 del Código Penal (Concusión)
El artículo 382 del Código Penal peruano establece: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años” .

2. La tipicidad como primer filtro del análisis estratificado según Zaffaroni
Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que la verificación del delito debe realizarse de manera escalonada, comenzando por la tipicidad sistemática. En sus palabras: “La verificación de los caracteres de un delito para habilitar poder punitivo por parte del poder jurídico, requiere que este la lleve a cabo en forma escalonada, o sea, ir subiendo desde los cimientos y por orden los sucesivos estratos del sistema” (Zaffaroni, 2020). La tipicidad constituye el primer adjetivo del delito y se divide en dos momentos: la tipicidad sistemática (adecuación formal de la conducta al tipo legal) y la tipicidad conglobada (verificación de la conflictividad real del pragma a la luz de todo el orden normativo). En el presente caso, la defensa demuestra que la conducta no supera la tipicidad sistemática por ausencia de elementos esenciales, lo que torna innecesario avanzar a los estratos superiores.

3. Descomposición de los elementos objetivos del tipo penal según la jurisprudencia
La Casación N° 1743-2019-Junín (Sala Penal Permanente, 08.03.2022) ha fijado los elementos del delito de concusión: (i) sujeto activo calificado (funcionario público), (ii) abuso del cargo, (iii) obligar o inducir a una persona a dar o prometer, (iv) el elemento normativo indebidamente, (v) un bien o beneficio patrimonial, (vi) el destinatario para sí o para otro. La RN N° 1601-2006-Huaura (Primera Sala Penal Transitoria) precisa que el abuso del cargo exige un mal uso de la calidad otorgada o el ejercicio del cargo de forma contraria a la encomendada.

Análisis de cada elemento a la luz de los hechos y la doctrina:

a) Sujeto activo calificado. Renato Gómez es Administrador del Muelle Municipal, funcionario público adscrito a la Municipalidad Distrital. Este elemento concurre formalmente, sin controversia.

b) Abuso del cargo. La ejecutoria suprema R. N. N.° 1601-2006-Huaura exige que el funcionario efectúe un mal uso de la calidad que le ha sido otorgada o ejerza el cargo de forma contraria a lo encomendado. En el presente caso, la Ordenanza Municipal N° 012-2025-MD no solo autorizaba el cobro de la tasa, sino que ordenaba expresamente al administrador cobrarla bajo apercibimiento de destitución. Un funcionario que cumple estrictamente un mandato normativo expreso –dictado por el órgano competente (Concejo Municipal, conforme al artículo 9.8 de la Ley N° 27972), publicado y vigente– no realiza un mal uso de su cargo ni lo ejerce de forma contraria a lo encomendado. Por el contrario, si no hubiera cobrado, habría incurrido en una infracción disciplinaria grave. Por tanto, el elemento abuso del cargo no concurre .

c) Obligar o inducir. La amenaza de retención de la embarcación –“si usted no paga este monto ahora mismo, no le permitiré descargar sus productos y tendré que retener su embarcación”– constituye, en el plano de la tipicidad sistemática, una conducta formal de “obligar”. Sin embargo, este elemento no es autónomo: debe estar vinculado al abuso del cargo y a la indebidad. Al no concurrir aquellos, este elemento queda neutralizado en el juicio de tipicidad conglobada. La coacción administrativa lícita –exigir el pago de un tributo bajo apercibimiento de sanción– no puede equipararse a la coacción típica del delito de concusión sin violar el principio de coherencia del orden normativo.

d) Elemento normativo indebidamente – núcleo fatal de la imputación. Este es el elemento central del tipo penal. La doctrina de Arbulú (2003) precisa que indebidamente significa que el funcionario exige algo que carece completamente de respaldo normativo formal. En el caso, la Ordenanza N° 012-2025-MD constituía un título jurídico válido: aprobada por el Concejo Municipal (competente), publicada, vigente, no anulada. La Casación N° 977-2016-Cusco (Sala Penal Permanente, 20.04.2017) es clara: cuando existe una ordenanza municipal que autoriza el cobro y los procedimientos de formación del acto administrativo han sido regulares, la conducta no constituye delito sino, a lo sumo, un injusto administrativo. El hecho de que “a nivel de leyes nacionales el cobro no esté especificado” –argumento fiscal– no convierte el cobro en penalmente indebido. Las ordenanzas municipales son normas jurídicas válidas que gozan de presunción de legalidad mientras no sean declaradas inválidas por la jurisdicción contencioso-administrativa o constitucional. Por tanto, el elemento indebidamente no se configura .

e) Bien patrimonial. Los S/ 200 entregados por Arturo Vidal constituyen un bien patrimonial. Este elemento concurre formalmente, pero su presencia no es suficiente sin la concurrencia de los demás elementos.

f) Destino para sí o para otro . La distinción entre concusión (art. 382) y exacción ilegal (art. 383) radica en que en la primera el beneficio se destina al funcionario o a un tercero, mientras que en la segunda el dinero ingresa al erario público. El boleto institucional timbrado y numerado por la tesorería municipal acredita que los S/ 200 ingresaron íntegramente a las arcas municipales. No existe indicio alguno de que Renato Gómez haya obtenido beneficio personal o para tercero. Por tanto, el elemento para sí o para otro no se configura .

4. La tipicidad conglobada como argumento complementario de atipicidad
Zaffaroni diferencia la tipicidad sistemática de la tipicidad conglobada , que exige evaluar la conducta a la luz de todo el orden normativo (Zaffaroni, 2020). Al conglobar el artículo 382 CP con la Ordenanza Municipal N° 012-2025-MD, con la Ley Orgánica de Municipalidades (artículo 9.8, que faculta al Concejo Municipal a crear tasas), y con el principio de legalidad administrativa, se concluye que el ordenamiento jurídico fomenta el cumplimiento de las órdenes normativas por parte de los funcionarios. Una conducta que se limita a cumplir una orden expresa de una norma formalmente válida no puede ser considerada penalmente conflictiva. Lo que el derecho fomenta no puede estar prohibido por el derecho penal (Zaffaroni, 2020). En consecuencia, la conducta es atípica conglobadamente.

5. El cumplimiento del deber jurídico como supuesto específico de atipicidad conglobada
Zaffaroni es preciso al respecto: “El cumplimiento del deber jurídico excluye la antinormatividad del pragma y, por ende, la conducta que lo cumple será atípica, por no afectar al bien jurídico en las condiciones de la prohibición normativa. El cumplimiento del deber jurídico no es una causa de justificación, sino de atipicidad conglobada. [...] Nadie pregunta si está habilitado para hacer lo que está obligado a hacer bajo amenaza de pena” (Zaffaroni, 2020). Renato Gómez no estaba habilitado para cobrar: estaba obligado a cobrar bajo sanción de destitución. La ordenanza le imponía el deber de cobrar; su conducta, por tanto, es atípica conglobadamente.

6. El error de prohibición como excluyente de culpabilidad (análisis subsidiario)
Zaffaroni define el error de prohibición como causa de exclusión de culpabilidad: “La otra gran exclusión de culpabilidad por inexigibilidad de la comprensión de la criminalidad es el error. El error exculpante recibe el nombre genérico de error de prohibición. A diferencia del error de tipo, el de prohibición no afecta al dolo –que está afirmado en el injusto– y su efecto es eliminar la culpabilidad si es invencible o inevitable, y disminuirla siendo evitable” (Zaffaroni, 2020). Añade que cuando la prioridad normativa es de difícil determinación, el error es invencible (Zaffaroni, 2020). Si para los juristas especializados es discutible si la ordenanza viola o no el artículo 74 de la Constitución, con mayor razón resulta imposible exigir al funcionario que comprenda esa eventual inconstitucionalidad y la ignore. El error de prohibición es invencible, excluyendo la culpabilidad.

7. Subsunción alternativa en el artículo 383 CP (exacción ilegal)
El dinero fue a tesorería, lo que excluye la concusión y podría acercar la conducta al artículo 383 CP. Sin embargo, la Casación N° 977-2016-Cusco y la Casación N° 146-2020-Cusco han establecido que cuando existe una ordenanza municipal que autoriza el cobro y los procedimientos de formación del acto administrativo han sido regulares, tampoco hay exacción ilegal, sino a lo sumo un injusto administrativo. La ordenanza fue aprobada regularmente, publicada, y el cobro se realizó con boleto oficial. Por tanto, la conducta también es atípica bajo el artículo 383 CP.

8. Conclusión de tipicidad
La conducta de Renato Gómez no subsumía en el artículo 382 CP porque fallan dos elementos esenciales: el elemento normativo indebidamente (el cobro contaba con respaldo normativo formal) y el elemento para sí o para otro (el dinero fue a tesorería, no al patrimonio personal). Al no superar la tipicidad sistemática, el análisis se detiene en el primer filtro, siendo innecesario ingresar a los estratos superiores. Subsidiariamente, también es atípica conglobadamente por aplicación del cumplimiento del deber jurídico y del principio de fomento normativo. El hecho no constituye delito (atipicidad absoluta), correspondiendo la absolución de Renato Gómez.