Semana 11: "La Venta Clandestina de las Mantas Térmicas"
1. Factum
1.Hecho: Marcos Mamani ostentaba el cargo de Jefe de Almacén y Logística de la Municipalidad Distrital de Tilali. Bajo su resguardo directo (tenía las llaves oficiales) se encontraban 1,000 mantas térmicas industriales (S/ 45,000). Paralelamente, la región Puno se encontraba bajo declaratoria de calamidad pública por friaje extremo, por lo que dichas mantas estaban destinadas exclusivamente a la ayuda humanitaria.
Subsunción en el Tipo Penal: Configura la relación funcional exigida por el tipo. Mamani es el funcionario público que tiene los bienes en custodia y administración por razón de su cargo. Asimismo, configura la circunstancia agravante del segundo párrafo del Art. 387: bienes destinados a fines asistenciales en contexto de conmoción/calamidad.
2. Acto Preparatorio: El concierto criminal
Hecho: Marcos Mamani se contacta con Félix Choque, un comerciante civil de la zona, acordando sustraer las mantas del almacén para venderlas en las ferias de Bolivia y repartirse las ganancias, prometiéndole a Choque un porcentaje a cambio de usar su vehículo.
Subsunción en el Tipo Penal: Demuestra el Dolo (conocimiento y voluntad de apropiarse de caudales del Estado) y el Ánimo de Lucro (beneficio económico). Además, configura el inicio de la vinculación bajo el principio de unidad del título de imputación.
3. Inicio de Ejecución: El quebrantamiento del deber (25 de mayo de 2026 - 11:00 p.m.)
Hecho: Aprovechando la oscuridad de la noche y la falta de supervisión (ausencia de fiscalización), Marcos Mamani acude al almacén estatal y utiliza las llaves oficiales que le fueron confiadas por el Estado para abrir las puertas del recinto.
Subsunción en el Tipo Penal: Es el acto material de infracción de los deberes institucionales de resguardo. El funcionario utiliza las facultades otorgadas por el Estado no para proteger, sino para vulnerar el patrimonio estatal.
4. El Aporte Esencial: La intervención del cómplice (25 de mayo de 2026 - 11:00 p.m. en adelante)
Hecho: Félix Choque ingresa al recinto municipal conduciendo su camión privado. Con pleno conocimiento de que son bienes del Estado destinados a la emergencia, ayuda físicamente a Mamani a cargar las 1,000 mantas en la tolva del vehículo.
Subsunción en el Tipo Penal: Configura la Complicidad Primaria. Choque realiza un aporte indispensable en la fase de ejecución; sin la capacidad de carga de su camión privado, sustraer 1,000 mantas industriales en ese escaso tiempo habría sido materialmente imposible.
5. El Desapoderamiento: La Consumación del Delito (25 de mayo de 2026 - Instante de salida del almacén)
Hecho: Una vez cargadas las mantas en el camión privado, Marcos Mamani y Félix Choque abandonan el recinto municipal, retirando definitivamente los bienes del control del Estado.
Subsunción en el Tipo Penal y Consumación: En este exacto momento se consuma el delito de peculado. El verbo rector apropiarse se materializa cuando el funcionario desplaza los caudales de la esfera de dominio de la Administración Pública y los introduce a su propia esfera de dominio (o la de un tercero). El delito se perfecciona aquí, sin importar lo que ocurra después.
6. El Agotamiento: El destino ilícito (Madrugada del 26 de mayo de 2026)
Hecho: Ambos sujetos trasladan el cargamento hacia la frontera con Bolivia con la intención material de venderlo en las ferias ilícitas y cobrar el dinero.
Subsunción en el Tipo Penal: Esta fase se denomina Agotamiento del delito. No es necesaria para que el peculado esté consumado (ya se consumó al salir del almacén), pero sirve como prueba irrefutable del ánimo de lucro y de la disposición de los bienes como si fueran propios.
2. Dogmática
DOGMÁTICA PECULADO DOLOSO AGRAVADO
Fuente: Delitos Contra la Administración Pública de Fidel Rojas Vargas (Tomo II)
Bien jurídico protegido:
El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El peculado es un DELITO PLURIOFENSIVO, el bien jurídico se desdobla en tres objetos: A) Proteger el PATRIMONIO PÚBLICO asegurando su correcta administración; B) Evitar el ABUSO DE PODER del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales; y C) Garantizar el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEALTAD A LOS INTERESES PÚBLICOS a los que se encuentran obligados los funcionarios y servidores.
Sujeto activo:
Solo puede ser autor el funcionario o servidor público que POR EL CARGO O ÁMBITO DE ATRIBUCIÓN tenga bajo su poder (directo o indirecto) en percepción, custodia o administración, los bienes públicos, caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza NO COMETE DELITO DE PECULADO, tampoco el usurpador, ya que ambos carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor público (que sustrae, se apodera o usa los bienes) sin poseer el vínculo funcional no podrá ser igualmente autor de peculado; tampoco el detentor de hecho de caudales o efectos (así tenga el control de facto).
Sujeto pasivo:
Es la Administración Pública, no es suficiente señalar que es el Estado quien titulariza la condición de sujeto pasivo, será sujeto pasivo la entidad concreta cuyo patrimonio se ve afectado.
Comportamientos típicos:
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR y UTILIZAR, los mismos que configuran dos modalidades del peculado (PECULADO POR APROPIACIÓN y PECULADO POR UTILIZACIÓN O USO GENÉRICO). Los elementos objetivos y normativos del tipo penal son: A) Existencia de una relación funcional entre el agente y los caudales y efectos; B) La percepción, administración o custodia; C) Modalidades de comisión (apropiación o uso); D) Destinatario, para sí o para otro; E) El objeto de la acción (los caudales o efectos).
Relación funcional: Es presupuesto necesario que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe vinculación funcional de estricta base jurídica, el comportamiento será imputable a título de hurto, apropiación ilícita o estafa. (Casación 1500-2017-Huancavelica del 15 de mayo de 2019) El delito de peculado es uno de infracción del deber, lo que se castiga es la infracción de normas muy específicas.
Percepción, administración y custodia: PERCIBIR es recibir, captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa (del tesoro público, de particulares, donaciones, legados, etc.). La percepción es el ingreso de bienes a la administración pública, no su desplazamiento al sector privado o a la sociedad, por lo mismo, el sujeto público recibe o ingresa bienes a nombre de la entidad pública, sin tener la capacidad para administrarlos o disponerlos. ADMINISTRAR implica funciones activas de manejo, conducción, gobierno y disposición para los fines de interés general o internos institucionales en el país o fuera de él, sin necesidad de tenerlos consigo o entrar en contacto con ellos, el funcionario público vinculado está dotado de capacidad legal que le da el poder para disponer administrativamente de los mismos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Administran caudales y efectos los tesoreros, almacenistas, administradores, gerentes (indirectamente), los funcionarios encargados de depósitos judiciales, etc. CUSTODIA, comprende la guarda, cuidado, protección, conservación y vigilancia, siendo responsable de la intangibilidad material-funcional del bien, debe comprender necesariamente la tenencia material y la vigilancia externa del caudal o efecto.
Modalidades delictivas: APROPIAR, es hacer suyo el caudal o efecto que es de pertenencia del Estado, bienes ajenos; USAR, es servirse temporalmente o momentáneamente del bien por fuera de las finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico, generalmente en provecho o satisfacciones personales, familiares, grupales o de terceros, necesariamente debe existir devolución o restitución del bien.
Para sí o para otro: Se puede actuar por cuenta propia o para favorecer a terceros.
Caudales o efectos: (ACUERDO PLENARIO N° 4-2005/CJ-116) CAUDALES son cosas u objetos dotados de valor económico, vienen con valor en el mercado, son muebles o inmuebles. EFECTOS son objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.
Elemento subjetivo: PECULADO POR APROPIACIÓN requiere dolo directo de querer de modo definitivo la cosa para sí y actuar como propietario. PECULADO POR USO requiere dolo directo con el ánimo y voluntad de devolver o restituir la cosa.
SEGÚN JURISPRUDENCIA
SALA PENAL PERMANENTE en el R. N. N.º 287-2013/PUNO: FUNDAMENTO TERCERO: Define al delito de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeñan al interior de la administración pública. Todo esto nos lleva a sostener que, tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico -penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. En tal sentido, observamos que los elementos materiales del tipo penal son los siguientes: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidad de comisión; apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario: para sí o para otro; y, e) objeto de la acción: caudales o efectos.
Por otro lado, el Acuerdo Plenario 04-2005/CJ-116.- Nos explica en cuanto a la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le hayan confiado por razón de su cargo, el agente ejerza una tenencia material directa. Basta con que este tenga la disponibilidad jurídica; es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene el funcionario o servidor público.
3. Tipicidad
I. TIPICIDAD OBJETIVA
El Ministerio Público imputa el delito de Peculado Doloso Agravado, previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal.
1. Sujetos
Sujeto activo (intraneus): Marcos Mamani, en su condición de Jefe de Almacén y Logística de la Municipalidad Distrital, quien tenía bajo su administración y custodia los bienes destinados a ayuda humanitaria.
Partícipe (extraneus): Félix Choque, comerciante particular, a quien se atribuye la condición de cómplice primario por haber prestado colaboración indispensable para la consumación del delito.
Sujeto pasivo: El Estado Peruano, representado por la Municipalidad Distrital afectada y, de manera indirecta, las comunidades campesinas beneficiarias de la ayuda humanitaria.
2. Conducta imputada
Según la tesis fiscal, Marcos Mamani se apropió ilícitamente de 1,000 mantas térmicas valorizadas en S/ 45,000.00, bienes estatales destinados a fines asistenciales durante una situación de emergencia ambiental, utilizando para ello las facultades y medios derivados de su cargo.
Asimismo, se atribuye a Félix Choque haber proporcionado el apoyo logístico necesario para la ejecución del hecho, ingresando con su camión al almacén municipal y colaborando materialmente en el traslado de los bienes, con pleno conocimiento de su origen estatal y del propósito ilícito perseguido.
3. Objeto material
El objeto material del delito estuvo constituido por 1,000 mantas térmicas industriales pertenecientes al Estado, destinadas a la atención de poblaciones vulnerables afectadas por el friaje extremo.
4. Bien jurídico protegido
El delito de peculado tutela el correcto funcionamiento de la administración pública, específicamente la probidad, lealtad y fidelidad funcional en la administración y custodia del patrimonio estatal.
5. Imputación objetiva
A. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
Marcos Mamani quebrantó los deberes especiales de custodia inherentes a su cargo al disponer ilícitamente de bienes públicos confiados a su administración. Por su parte, Félix Choque incrementó dicho riesgo mediante una colaboración material indispensable para la sustracción de los efectos estatales.
B. Realización del riesgo en el resultado
El riesgo prohibido se concretó en el desapoderamiento efectivo de bienes destinados a fines asistenciales, impidiendo que estos cumplieran su finalidad pública y generando una afectación al patrimonio estatal.
C. Ámbito de protección de la norma
El resultado producido se encuentra dentro del ámbito de protección del artículo 387 del Código Penal, toda vez que la norma busca evitar precisamente que funcionarios públicos dispongan de bienes estatales en provecho propio o de terceros, especialmente cuando estos se encuentran bajo su custodia funcional.
II. TIPICIDAD SUBJETIVA
1. El dolo
Elemento cognitivo
Marcos Mamani conocía que las mantas térmicas eran bienes estatales destinados a ayuda humanitaria y que se encontraban bajo su responsabilidad funcional. Del mismo modo, Félix Choque tenía conocimiento de que los bienes provenían de un almacén municipal y que estaban siendo sustraídos al margen de la legalidad.
Elemento volitivo
Ambos actuaron con voluntad dirigida a la consumación del hecho ilícito. Marcos Mamani decidió disponer de los bienes públicos para obtener un beneficio económico indebido, mientras que Félix Choque prestó colaboración consciente y voluntaria para facilitar el traslado y posterior comercialización de las mantas sustraídas.
2. Finalidad de la conducta
La conducta desplegada estuvo orientada a obtener un provecho económico ilícito mediante la apropiación y comercialización de bienes estatales destinados a la atención de personas afectadas por una situación de emergencia, frustrando la finalidad asistencial para la cual dichos recursos habían sido asignados.
4. Fallo
EL MINISTERIO PÚBLICO SOLICITA AL JUZGADO:
1. CONTRA MARCOS MAMANI (Autor - Intraneus):
o Pena Privativa de la Libertad: 13 años y 4 meses de prisión efectiva.
o Inhabilitación: Perpetua (Privación e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, según el Art. 36, incisos 1 y 2 del CP).
o Días-Multa: 500 días-multa.
2. CONTRA FÉLIX CHOQUE (Cómplice Primario - Extraneus):
o Pena Privativa de la Libertad: 6 años y 8 meses de prisión efectiva.
o Inhabilitación: 5 años de inhabilitación temporal (Incapacidad para contratar con el Estado, conforme al Art. 36, inciso 8 del CP).
o Días-Multa: 250 días-multa.
3. CONSECUENCIAS CIVILES (Solidarias):
o Reparación Civil: S/ 65,000 de forma solidaria (S/ 45,000 por la restitución del valor de las 1,000 mantas y S/ 20,000 por el daño social y el desabastecimiento en Tilali).
DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: FUNDAMENTOS ADAPTADOS A CADA ACUSADO
A. Respecto al Autor (Marcos Mamani): Aplicación del Sistema de Tercios
El acusado ostentaba la condición de Jefe de Almacén y Logística, lo que le otorgaba un deber de infracción de carácter institucional. El marco abstracto del segundo párrafo del Artículo 387 del Código Penal establece una pena de 8 a 15 años.
• Determinación del espacio punitivo (Sistema de Tercios): El rango es de 7 años (84 meses). Cada tercio equivale a 2 años y 4 meses (28 meses).
o Tercio Inferior: 8 años a 10 años y 4 meses.
o Tercio Intermedio: 10 años y 4 meses a 12 años y 8 meses.
o Tercio Superior: 12 años y 8 meses a 15 años.
• Fijación en el Tercio Superior: Concurre la circunstancia agravante genérica del Artículo 46, numeral 2, literal d del Código Penal ("Ejecutar el delito bajo el amparo de la clandestinidad o de la noche"). Al no existir atenuantes genéricas, la ley obliga a imponer la pena dentro del tercio superior. Sopesando el daño, se fija de forma proporcional en 13 años y 4 meses.
Jurisprudencia Real de Respaldo (LP Derecho):
• Recurso de Nulidad N.° 2554-2017 / Lima: La Sala Penal Permanente estableció que la disponibilidad de los caudales en el peculado no es material, sino jurídica. El hecho de poseer las llaves oficiales por razón de su cargo estipula que el vínculo funcional sigue vigente a las 11:00 p.m. Su uso indebido fuera de la jornada no transmuta el delito a hurto, sino que agrava el reproche por el quebrantamiento de la custodia de bienes destinados a fines asistenciales.
B. Respecto al Cómplice Primario (Félix Choque): Aplicación del Sistema Escalonado
Félix Choque es un ciudadano particular (extraneus). Al no poseer el estatus de funcionario público, no infringe el deber especial, sino un deber común de protección de bienes. Por ende, no se le puede aplicar de forma directa el sistema de tercios sobre el marco del autor.
• Determinación bajo el Sistema Escalonado (Pena por debajo del mínimo legal): La jurisprudencia vinculante obliga al juzgador a operar de manera escalonada, aplicando una reducción prudencial de la pena por debajo del mínimo legal establecido para el tipo penal del autor (8 años), en estricta atención a su condición de no funcionario.
• Cálculo de la pena concreta: Partiendo del mínimo legal de 8 años, se disminuye un grado en la escala punitiva por su condición de extraneus, fijando la sanción en 6 años y 8 meses de prisión efectiva, manteniendo la proporcionalidad con la gravedad del auxilio logístico prestado (utilización de un camión privado).
Jurisprudencia:
• Acuerdo Plenario N.° 3-2016/CJ-116 (Participación del extraneus y dosificación): La Corte Suprema fijó de manera vinculante que, en virtud del principio de unidad del título de imputación, el extraneus responde bajo el mismo delito que el intraneus (Peculado), pero su condición de particular constituye una causa de atenuación de la pena. En consecuencia, los jueces deben aplicar un criterio escalonado, degradando la sanción de forma cuantitativa por debajo del mínimo legal fijado para el autor, al tener un menor grado de reprochabilidad.
• Casación N.° 1243-2021 / Huánuco: Determinó que las penas de inhabilitación destinadas a la destitución o prohibición del ejercicio de la función pública (Art. 36, incisos 1 y 2) son exclusivas de los funcionarios. Para el cómplice civil, el sistema escalonado exige aplicar únicamente la inhabilitación para contratar con el Estado (Art. 36.8) de forma temporal, salvaguardando el principio de legalidad de las penas.