Semana 11: "La Venta Clandestina de las Mantas Térmicas"

2. Dogmática

A. Posición de Marcos Mamani (Funcionario público – Intraneus)
1. La función de contención del poder punitivo
Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que la dogmática penal no debe legitimar el castigo, sino programar el poder jurídico de los jueces para contener el poder punitivo del Estado (Zaffaroni, Lineamientos de derecho penal, 1a ed. para el alumno, EDIAR, 2020, p. 29). En el presente caso, el Ministerio Público ha activado el poder punitivo contra el Jefe de Almacén y Logística de la Municipalidad Distrital de Tilali, imputándole la sustracción de 1,000 mantas térmicas destinadas a fines asistenciales en pleno contexto de calamidad pública por friaje extremo.
2. El análisis estratificado del delito
Zaffaroni propone verificar el delito por capas sucesivas: conducta → tipicidad sistemática → tipicidad conglobada → antijuridicidad → culpabilidad (Zaffaroni, 2020, p. 74). La defensa demuestra que la conducta de Marcos Mamani, si bien puede superar la tipicidad sistemática, no supera la tipicidad conglobada por ausencia del elemento esencial de la relación funcional específica entre el funcionario y los bienes, conforme lo exige el Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116.
3. La relación funcional como elemento esencial del peculado según el Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116
El Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece que, para la configuración del delito de peculado, es necesario que concurran los elementos materiales del tipo penal. El primero de ellos es la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos, entendida como “el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos” (Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116, fundamento 7). Asimismo, el acuerdo precisa que el funcionario debe tener “competencia funcional específica”, lo que implica que no basta con ser funcionario, sino que debe tener una atribución concreta sobre los bienes objeto del delito.
4. La ausencia de relación funcional en el caso de Marcos Mamani
En el presente caso, la Fiscalía no ha acreditado que Marcos Mamani tuviera una relación funcional específica sobre las 1,000 mantas. No se menciona la existencia de: (i) un sistema de control de entradas y salidas del almacén debidamente validado; (ii) un acta de recepción física de las mantas suscrita por Mamani; (iii) un inventario debidamente suscrito que acredite que dichos bienes ingresaron efectivamente a su custodia. Sin estos elementos, no puede afirmarse que Mamani tuviera el “poder de vigilancia y control” sobre los bienes, ni la “competencia funcional específica” exigida por el Acuerdo Plenario.
5. Jurisprudencia que respalda la atipicidad por ausencia de relación funcional
La RN N° 2413-2012, Piura (Corte Suprema, 06.02.2014), ha establecido que un vigilante que sustrae bienes públicos sin tener una relación funcional con ellos comete hurto agravado y no peculado. En dicho caso, el encausado no tenía una relación funcional con los bienes públicos, pues estos no se hallaban en su posesión en virtud de los deberes o atribuciones de su cargo, sino que su labor se limitaba a brindar servicio de seguridad y vigilancia (RN N° 2413-2012, Piura, f. j. 6).
6. Conclusión sobre Marcos Mamani
Al no acreditarse la relación funcional del funcionario sobre los bienes, la conducta de Marcos Mamani no subsumiría en el artículo 387 CP, pues falta el elemento objetivo esencial del tipo penal. En consecuencia, el delito de peculado no se configura ni siquiera en su autoría. Se rompe el nexo causal entre la conducta del funcionario y el delito de peculado, pues el elemento central del tipo —la relación funcional— no existe.

B. Posición de Félix Choque (Ciudadano civil – Cómplice Primario)
1. La función de contención del poder punitivo
Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que la dogmática penal no debe legitimar el castigo, sino programar el poder jurídico de los jueces para contener el poder punitivo del Estado (Zaffaroni, 2020, p. 29). En el caso de Félix Choque, el Ministerio Público ha activado el poder punitivo contra un comerciante y transportista que realizó una actividad cotidiana (flete y transporte) a solicitud de un funcionario público, sin que se haya acreditado su conocimiento del plan criminal.
2. El análisis estratificado del delito
Zaffaroni propone verificar el delito por capas sucesivas: conducta → tipicidad sistemática → tipicidad conglobada → antijuridicidad → culpabilidad (Zaffaroni, 2020, p. 74). La defensa demuestra que la conducta de Félix Choque no supera la tipicidad sistemática por ausencia de dolo (error de tipo), y que, incluso si se superara, la tipicidad conglobada excluye la punibilidad por tratarse de un acto neutral (aporte banal) que rompe la imputación objetiva.
3. La complicidad primaria en el peculado según la Casación N° 102-2016, Lima
La Casación N° 102-2016, Lima (Segunda Sala Penal Transitoria, 11.07.2017) ha establecido que, para atribuir la calidad de cómplice primario en el delito de peculado, la Fiscalía debe acreditar dos elementos: (i) la intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin este el hecho no hubiera podido cometerse (aporte indispensable); y (ii) el momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y, en algunos casos, hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último caso se debe verificar que no tuvo dominio del hecho (Casación N° 102-2016, Lima, f. j. 17.4). La complicidad, además, exige dolo directo: el cómplice debe conocer el plan criminal y actuar con la intención de contribuir a su ejecución. Sin dolo, no hay complicidad.
4. La Prohibición de Regreso y los actos neutrales
La doctrina penal ha desarrollado la prohibición de regreso como un límite a la tipicidad de conductas que, en sí mismas, son lícitas y socialmente adecuadas. El manejo de un camión y la prestación de servicios de flete y carga son actos neutrales que no generan responsabilidad penal a menos que el agente actúe con la firme intención de delinquir. Zaffaroni señala que “para los cómplices secundarios [y primarios sin dominio del hecho] la imputación objetiva de la ofensa requiere que el aporte al hecho sea objetivamente significativo o no banal. Habrá un mero aporte banal cuando sea producto de roles cotidianos e inocuos que no impliquen peligros” (Zaffaroni, 2020, p. 105-106). Un servicio de flete en una situación de emergencia, realizado a pedido de un funcionario público que ostenta las llaves oficiales del almacén, no es un aporte objetivamente significativo para un delito de peculado. En el caso de Choque, su conducta se enmarca en su actividad comercial habitual, no en un acto delictivo.
5. El Error de Tipo y el Principio de Confianza
El error de tipo (artículo 14 del Código Penal) excluye el dolo cuando el agente desconoce un elemento del tipo objetivo. Zaffaroni es claro al respecto: “el error de tipo elimina siempre el dolo” (Zaffaroni, 2020, p. 111). Choque fue convocado por el mismísimo Jefe de Almacén de la Municipalidad dentro de un contexto de calamidad pública por friaje extremo. Operó bajo el Principio de Confianza: confió legítimamente en que el funcionario del Estado estaba contratando sus servicios legítimamente para una distribución nocturna de emergencia hacia las comunidades. Al no saber que las mantas estaban siendo robadas, no existe dolo de colaborar con un delito. Si no hay dolo, no hay complicidad. La dogmática penal es unánime respecto a los efectos jurídicos del desconocimiento del aporte ilícito en la participación criminal: “si el sujeto ignora que está haciendo un aporte o que está determinando, no hay dolo (el que presta el arma en la creencia de que la usarán para práctica deportiva de tiro, ignora que incurre en una tipicidad objetiva de complicidad)” (Zaffaroni, 2020, p. 135).
6. La ausencia de injusto principal
Si no se configura el tipo penal en la autoría de Mamani por ausencia de relación funcional, la participación de Choque como cómplice primario no es típica, pues no existe un injusto principal al que adherirse. La Casación N° 782-2015, Del Santa (Sala Penal Permanente, 06.07.2016) ha establecido que los particulares (extranei) no pueden ser partícipes de un delito funcionarial atribuido a un intraneus cuando no se acredita el conocimiento del deber especial. El nexo causal entre la conducta de Choque y un delito de peculado se rompe porque el delito de peculado nunca existió en la autoría de Mamani.
7. La diferencia entre cómplice primario y secundario (argumento subsidiario)
El cómplice primario realiza un aporte indispensable para la ejecución del delito y se le aplica la misma pena que al autor (artículo 25 del CP). El cómplice secundario realiza un aporte útil pero no indispensable, y el juez puede reducirle la pena por debajo del mínimo legal. En el caso, el desapoderamiento del almacén estatal ya se había configurado desde el momento en que el funcionario Marcos Mamani usó las llaves oficiales para abrir el recinto y disponer de los bienes. La participación de Félix con el camión fue para el traslado posterior, una ayuda útil pero no indispensable para que el funcionario rompiera su deber con el Estado.
8. Conclusión sobre Félix Choque
La conducta de Félix Choque no subsumiría en el artículo 387 CP por ausencia de dolo (error de tipo) y por tratarse de un aporte banal (acto neutral) que rompe la imputación objetiva. Al no superar la tipicidad sistemática, el análisis se detiene en el primer filtro. El hecho no constituye delito (atipicidad absoluta).