Semana 1: El Pronunciamiento del 07 de diciembre: Límites entre la Proclama Política y el Delito de Rebelión.
1. Factum
Identificación del momento exacto de transición: fase de ideación → fase de ejecución
Desde la posición de la defensa, la determinación del iter criminis es el eje central del caso, porque de ella depende si existe tipo penal consumado, tentativa punible o —nuestra tesis— atipicidad de la conducta.
Cronología relevante acreditada en juicio:
Los actos que la acusación presenta como ejecutivos son: la reunión del 6 de diciembre con Chávez y Torres donde se redactó el mensaje; la convocatoria a la prensa sin revelar el contenido; las llamadas al jefe de la PNP para ordenar el cierre del Congreso y la detención de la Fiscal de la Nación; la remoción del Comandante General del Ejército; y el mensaje televisado del 7 de diciembre a las 11:42 horas.
Sin embargo, la propia Sala Penal Especial —en su sentencia del 27 de noviembre y lectura íntegra del 4 de diciembre de 2025 (Resolución N.° 200)— reconoció expresamente que:
“No cabe hablar en este caso propiamente de un inicio de ejecución (tentativa), aun con la resolución criminal comunicada públicamente” (Exp. 39-2022-57, considerando 3).
Esto significa que el propio tribunal que condenó a Castillo descartó que existiera fase ejecutiva. Los actos descritos —incluyendo las llamadas telefónicas y la convocatoria a la prensa— fueron calificados como actos de conspiración, no de ejecución.
Posición de la defensa: Si el tribunal reconoce que no hubo inicio de ejecución, la conducta se reduce a actos de deliberación y acuerdo previo. La transición de ideación a ejecución nunca se produjo en términos jurídico-penales, porque el alzamiento armado —elemento constitutivo del tipo de rebelión— jamás comenzó.
2. Tipicidad
1. Estructura del juicio de tipicidad
El análisis de tipicidad exige verificar la adecuación de la conducta concreta a todos los elementos del tipo penal, tanto objetivos como subjetivos. En el delito de rebelión, la Corte Suprema ha sistematizado esa estructura así:
Estructura del delito de rebelión: colectivo y de convergencia; alzamiento debe ser armado, colectivo, público y violento; con el fin de variar la forma de gobierno, deponer al gobierno ilegalmente y suprimir o modificar el régimen constitucional; y doloso [AV 13-2014, Lima, ff. jj. 6-7].
El juicio de tipicidad en este caso debe recaer sobre dos conductas específicas: el mensaje televisado del 7 de diciembre a las 11:42 horas y las llamadas telefónicas al jefe de la PNP general Alfaro. La pregunta es si alguna de ellas —o ambas en conjunto— realizan el tipo objetivo del Art. 346 CP.
2. Tipo objetivo: el elemento “alzarse en armas”
2.1 Contenido del elemento típico
El núcleo del tipo objetivo es el verbo rector “alzarse en armas”. La Corte Suprema ha precisado su contenido:
La conducta típica del delito de rebelión «alzarse en armas» implica que el alzamiento debe manifestarse en armas sin que resulte necesario que lleguen a utilizarse [Apelación 171-2023, Suprema, f. j. 4].
Y su elemento diferenciador frente a conductas limítrofes:
El elemento «alzamiento armado» —armado, colectivo, público y violento— genera la distinción entre el delito de rebelión y una simple manifestación [AV 13-2014, Lima, f. j. 6].
Para Hurtado Pozo, la realización de este elemento exige actos concretos y materialmente verificables: toma de cuarteles o comisarías, generación de disturbios violentos, uso de armas. No basta la declaración de intenciones ni la transmisión verbal de órdenes. El legislador del Art. 346 adoptó un enfoque prescriptivo orientado a disuadir a las personas de tomar las armas —no de pronunciar discursos— con fines subversivos.
2.2 El mensaje televisado frente al tipo objetivo
El mensaje del 7 de diciembre fue un acto de habla institucional: una declaración verbal emitida por el canal del Estado anunciando la disolución del Congreso y la reorganización del Sistema de Justicia. Jurídicamente es un acto de comunicación, no de alzamiento.
Para que el mensaje realizara el tipo objetivo del Art. 346 CP habría sido necesario que ese acto comunicativo fuera el inicio visible de un alzamiento armado ya en curso o ya organizado. Pero la Corte Suprema reconoció expresamente que en el caso Castillo no existió esa organización:
Aun teniendo un poder formal como presidente de la República, si no se aprecia una mínima organizatividad de un alzamiento en armas —con suficientes medios materiales y personales para levantarse en armas—, no se configura el delito de rebelión [Exp. 39-2022, f. j. 10.2].
Sin organización armada previa, el mensaje televisado es penalmente neutro respecto al tipo del Art. 346 CP. Es una proclama sin sustrato armado, lo que Hurtado Pozo denomina una “declaración de rebelión” insuficiente para configurar el delito. Equiparar la declaración con la ejecución implica, en sus términos, interpretar el tipo desde el “uso operativo del lenguaje”, desnaturalizando el principio de legalidad y extendiendo el tipo más allá de lo que la ley permite.
2.3 Las llamadas telefónicas frente al tipo objetivo
Las llamadas al general Alfaro ordenando el cierre del Congreso y la detención de la Fiscal de la Nación son actos de transmisión verbal de órdenes que no fueron obedecidas. Su análisis de tipicidad arroja el mismo resultado.
La Corte Suprema, en el caso Andahuaylazo, estableció el criterio de los actos neutrales:
Prestar un vehículo o facilitar un teléfono pueden configurar actos neutrales siempre que el agente no tenga conocimiento cierto o seguro de ello a la comisión del acto rebelde [RN 3102-2009, Lima, f. j. 6].
Si facilitar físicamente un teléfono puede ser acto neutral, una llamada telefónica cuyas órdenes no generaron ningún acto ejecutivo tiene contenido típico aún más débil. Las llamadas de Castillo no produjeron movilización de tropas, no produjeron cierre de instalaciones, no produjeron detención alguna. El resultado fue cero en términos ejecutivos.
La Corte Suprema exige además un elemento subjetivo tendencial adicional en el tipo:
El delito de rebelión requiere, además del dolo, elementos subjetivos tendenciales: el alzamiento debe apoyarse en la disposición de armas por los alzados o parte de ellos; e idoneidad para salir airosos en el objetivo perseguido [Apelación 171-2023, Suprema, f. j. 4].
Las llamadas telefónicas no acreditan disposición de armas en ningún sector de los alzados, ni demuestran idoneidad objetiva para “salir airosos”, pues la respuesta institucional inmediata y unánime de rechazo evidencia que esa idoneidad jamás existió.
3. Tipo subjetivo: dolo e intención tendencial
El tipo subjetivo exige dolo directo más el elemento tendencial de alterar el orden constitucional. Aun asumiendo que el dolo estuviera acreditado —lo cual la defensa no concede sin prueba directa— el tipo subjetivo no puede suplir la ausencia de tipo objetivo. La dogmática penal es uniforme en este punto: el dolo no crea tipicidad donde la conducta objetiva no realiza el tipo.
Hurtado Pozo lo señala con claridad al criticar la interpretación expansiva: equiparar la intención con la acción efectiva desvirtúa el propósito original del legislador y conduce al abuso del derecho penal, extendiendo indebidamente el inicio de la acción delictiva para abarcar tentativa, conspiración e incluso actos preparatorios.
4. Consecuencia dogmática: atipicidad objetiva
Ni el mensaje televisado ni las llamadas telefónicas realizan el tipo objetivo del Art. 346 CP porque:
Primero, ambas conductas son actos de comunicación verbal, no de alzamiento armado. El verbo rector del tipo —alzarse en armas— exige manifestación en armas, no en palabras.
Segundo, faltaron los medios materiales concretos —armamento, organización mínima— que tanto Hurtado Pozo como la Corte Suprema [Exp. 39-2022, f. j. 10.2] identifican como presupuesto ineludible del tipo.
Tercero, las llamadas no generaron ningún acto ejecutivo, lo que confirma tanto la ausencia de tipo objetivo como la inidoneidad del medio empleado.
Cuarto, la propia Corte Suprema reconoció que los hechos configuraban conspiración —no rebelión—, lo que equivale a admitir que el umbral de tipicidad del Art. 346 CP no fue alcanzado por ninguna de las conductas imputadas.
La conducta de Castillo es, en consecuencia, objetivamente atípica respecto al Art. 346 CP. Las palabras y las llamadas telefónicas no son alzamiento en armas. La tipicidad no puede construirse sobre la base del cargo formal del autor ni de la gravedad política del momento, sino exclusivamente sobre la adecuación de la conducta concreta a los elementos del tipo penal.
3. Dogmática
1. Concepto de Tentativa Inidónea y Dominabilidad
Según Zaffaroni, la tentativa inidónea (o delito imposible) ocurre cuando, tras una verificación ex-post, se comprueba una "aberrante inidoneidad del medio para consumar el delito", lo que impide causar cualquier daño real al bien jurídico
Para que un sujeto sea considerado autor, debe tener el dominio del hecho, es decir, ser el "señor del plan concreto" y retener en sus manos el curso causal para decidir el "sí" y el "cómo" del hecho
En este contexto, la dominabilidad es la posibilidad objetiva de ese dominio
Si el medio elegido es "groseramente inidóneo" para obtener el resultado (como una proclama sin apoyo militar), no hay posibilidad de dominio y el hecho no puede atribuirse como propio en el grado que exige la rebelión consumada
2. El "Poder de la Palabra" frente a la Tipicidad
La doctrina de Zaffaroni y los argumentos de la defensa sugieren que si no hubo un alzamiento en armas, la figura es atípica para el delito de rebelión
El abogado Eduardo Pachas menciona explícitamente que, siguiendo a Zaffaroni, "si no hay armas, no hay delito" de rebelión, calificando el acto como una conducta que no afectó materialmente el orden constitucional
Por otro lado, el Tribunal Constitucional tuvo una visión distinta, señalando que el mensaje del 7 de diciembre no fue un "simple anuncio político", sino una "orden transmitida por un presidente de la República" que buscaba establecer un gobierno de facto y que efectivamente resquebrajó el orden constitucional
3. La Resolución Judicial: De la Rebelión a la Conspiración
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en su sentencia definitiva, validó parcialmente la tesis de la falta de idoneidad para la rebelión, pero no dictó una absolución. La Sala determinó lo siguiente:
Rechazo de la Rebelión: La Sala rechazó calificar los hechos como rebelión consumada o tentativa, pues para ello se exige un "auténtico alzamiento en armas" y una afectación material
Desvinculación por Conspiración: El tribunal optó por una "desvinculación por degradación fáctica y jurídica" hacia el delito de conspiración para la rebelión (Art. 349 del Código Penal)
Delito de Peligro Abstracto: Bajo esta figura, se considera que el mensaje fue una "afrenta grave al orden constitucional", pero al tratarse de un delito de peligro abstracto, no requiere la consumación del alzamiento armado para ser sancionado
4. Fallo y fundamentación
1. Planteamiento de la cuestión
El tribunal debe resolver entre tres opciones:
a) Sentencia condenatoria por rebelión (Art. 346 CP).
b) Sentencia condenatoria por conspiración (Art. 349 CP).
c) Sentencia absolutoria por atipicidad o falta de idoneidad.
La defensa sostiene que la única resolución jurídicamente correcta es la absolución, por las razones que se desarrollan a continuación integrando todo lo construido en los apartados anteriores.
2. Descarte de la condena por rebelión (Art. 346 CP)
La condena por rebelión es jurídicamente inviable. El análisis de tipicidad ha demostrado con suficiencia que ni el mensaje televisado ni las llamadas telefónicas realizan el tipo objetivo del Art. 346 CP.
La Corte Suprema lo reconoció expresamente al descartar este tipo en la sentencia del caso Castillo:
Aun teniendo un poder formal como presidente de la República, si no se aprecia una mínima organizatividad de un alzamiento en armas —con suficientes medios materiales y personales para levantarse en armas—, no se configura el delito de rebelión [Exp. 39-2022, f. j. 10.2].
La estructura típica exigida por la jurisprudencia —alzamiento armado, colectivo, público y violento [AV 13-2014, Lima, ff. jj. 6-7]— no fue realizada por ninguna de las conductas imputadas. El propio tribunal que condenó a Castillo descartó la rebelión consumada y su tentativa. La defensa coincide con esa conclusión parcial, aunque discrepa de la calificación sustitutiva por conspiración.
La doctrina de Hurtado Pozo refuerza este descarte: una mera declaración de rebelión no configura el delito, y el legislador del Art. 346 CP orientó el tipo a disuadir a las personas de tomar las armas, no de pronunciar discursos. Condenar por rebelión en este caso implicaría una interpretación analógica in malam partem prohibida por el Art. 139.9 de la Constitución y el Art. III del Título Preliminar del CP.
Conclusión parcial: No corresponde condena por rebelión. La atipicidad objetiva es manifiesta.
3. Descarte de la condena por conspiración (Art. 349 CP)
Este es el punto más exigente del análisis, porque fue la calificación final adoptada por la Sala Penal Especial. La defensa sostiene que tampoco la conspiración supera el test de tipicidad por las siguientes razones estructurales:
3.1 La conspiración presupone un objeto típico realizable
El Art. 349 CP sanciona el acuerdo entre dos o más personas para cometer rebelión. Su tipicidad está subordinada a que el delito-objeto —la rebelión— sea materialmente realizable. Si la rebelión era objetivamente imposible por inidoneidad absoluta de los medios, el acuerdo carece de objeto típico con capacidad de lesión.
Zaffaroni desarrolla este principio con precisión:
La tentativa requiere que el autor haya comenzado la ejecución del delito con actos idóneos e inequívocos dirigidos a su consumación. La inidoneidad del medio o del objeto convierte la conducta en un delito imposible, que no debe ser punible o debe recibir una pena reducida, porque el bien jurídico nunca estuvo en peligro real.
Zaffaroni, E. R., Alagia, A., y Slokar, A. (2002). Derecho Penal. Parte General (2.ª ed.). Ediar. pp. 827-831.
Si aplicamos este principio a la conspiración: sancionar el acuerdo para cometer una rebelión que era materialmente inviable equivale a punir la intención desvinculada de todo peligro real para el bien jurídico. Ello contradice la función reductora del derecho penal que Zaffaroni postula como eje del sistema.
3.2 El bien jurídico nunca estuvo en peligro real
La Corte Suprema, en el caso Antauro Humala, estableció que:
La rebelión es un delito de peligro, pues se perfecciona típicamente cuando comienza el alzamiento de armas, y no cuando termina la extinción o modificación de los poderes constitucionales del Estado [RN 890-2010, Lima, p. 57].
El “Orden Constitucional” como bien jurídico protegido por los Arts. 346 y 349 CP nunca fue puesto en peligro real en el caso Castillo. Las FFAA y la PNP rechazaron unánimemente las órdenes. El Congreso no fue cerrado. La Fiscal de la Nación no fue detenida. Castillo fue arrestado en flagrancia dos horas después del mensaje por su propia escolta. El orden constitucional no solo no fue afectado: ni siquiera fue amenazado de forma concreta y efectiva.
El Tribunal Supremo español lo ratifica en el Procés Catalán:
La rebelión es de consumación anticipada y de resultado cortado; no se exige una lesión al bien jurídico, pero sí un riesgo real —los acusados sabían que un referéndum sin las mínimas garantías nunca sería homologado— [STS 459/2019, pp. 270-272].
La diferencia con el caso catalán es reveladora: allí los acusados tenían control institucional real sobre el territorio, aparato administrativo propio, respaldo parlamentario y recursos materiales organizados. En el caso Castillo, ninguno de esos elementos estaba presente. El riesgo real —exigido incluso en la doctrina del delito de resultado cortado— nunca existió.
3.3 La condena por conspiración criminaliza la fase más remota del iter criminis
Hurtado Pozo advierte que la interpretación expansiva del Art. 346 CP extiende indebidamente el inicio de la acción delictiva para abarcar tentativa, conspiración e incluso actos preparatorios, desnaturalizando el principio de legalidad. Condenar por conspiración cuando la rebelión era materialmente inviable es precisamente el supuesto que el profesor identifica como abuso del derecho penal.
La Corte Suprema establece el límite con claridad:
Si el alzamiento en armas no se llega a producir, pero se inician actos de inicio de ejecución del alzamiento, se está ante una tentativa de rebelión; pero, si dicho alzamiento no se produce, cabe la figura de conspiración [Apelación 248-2022, Lima, f. j. 4].
La defensa acepta la distinción, pero añade el presupuesto que la jurisprudencia omite completar: la conspiración solo es típica si el alzamiento que se acuerda era objetivamente posible. Si la propia Corte reconoce que no hubo medios materiales ni organizatividad mínima [Exp. 39-2022, f. j. 10.2], el acuerdo carece de sustrato ejecutivo real. Castigar ese acuerdo es castigar la mera intención, lo que viola el principio de lesividad del Art. IV del Título Preliminar del CP.
Conclusión parcial: Tampoco corresponde condena por conspiración. El acuerdo para ejecutar una rebelión objetivamente inviable no pone en peligro real el bien jurídico y su punición viola el principio de lesividad y la función reductora del derecho penal.
4. La función reductora del derecho penal como fundamento de la absolución
4.1 Zaffaroni: el derecho penal como contención del poder punitivo
Zaffaroni construye la dogmática penal sobre la premisa de que el derecho penal tiene una función reductora y contenedora del poder punitivo del Estado, no expansiva:
La función del derecho penal es reducir el espacio del poder punitivo mediante una interpretación que minimice la violencia del sistema penal, reservando la punición para aquellas conductas que representan una lesión efectiva o un peligro real para bienes jurídicos.
Zaffaroni, E. R. (2009). El enemigo en el derecho penal. Ediar. pp. 163-167.
Aplicado al caso: el sistema penal no debe expandirse para punir el acuerdo orientado a una rebelión que nunca tuvo viabilidad material. Hacerlo implica utilizar el derecho penal como instrumento de criminalización de la intención política, no como mecanismo de protección de bienes jurídicos concretos.
Zaffaroni es especialmente crítico con la tendencia a convertir al imputado en “enemigo” del orden social, privándole de las garantías dogmáticas que el derecho penal liberal construyó para limitar el poder punitivo:
Cuando el poder punitivo opera sobre la base del peligro potencial del autor antes que sobre la lesión concreta del bien jurídico, abandona el derecho penal de acto y se convierte en derecho penal de autor.
Zaffaroni, E. R. (2009). El enemigo en el derecho penal. Ediar. pp. 18-22.
La condena de Castillo por conspiración tiene ese rasgo: se lo sanciona no por lo que hizo —ningún alzamiento armado ocurrió— sino por lo que intentó ser: un presidente que quiso perpetuarse en el poder. Esa lógica es derecho penal de autor, no de acto.
4.2 Hurtado Pozo: el riesgo de revisión convencional
Hurtado Pozo advierte que una sentencia sustentada en interpretaciones tan débiles podría ser evaluada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que verificaría la proporcionalidad de las medidas adoptadas y la correcta aplicación del principio de legalidad penal.
El Art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el principio de legalidad estricta en materia penal. La Corte IDH ha establecido en jurisprudencia consolidada que los tipos penales deben interpretarse restrictivamente y que la ambigüedad debe resolverse en favor del imputado:
Corte IDH. (1999). Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C N.° 52, párr. 121.
Corte IDH. (2004). Caso De la Cruz Flores vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C N.° 115, párr. 79.
Condenar a Castillo por conspiración para una rebelión cuya inviabilidad material fue reconocida por el propio tribunal viola el principio de taxatividad (lex certa) e implica una interpretación analógica prohibida que el sistema interamericano no puede avalar.
4.3 El principio de mínima intervención como límite institucional
La función reductora del derecho penal no es solo una tesis doctrinaria de Zaffaroni. Es un principio constitucional derivado del Estado de Derecho que la propia Corte Suprema ha aplicado en el análisis del caso Castillo al exigir organización mínima y medios materiales concretos como umbral de punibilidad [Exp. 39-2022, f. j. 10.2].
Si el tribunal reconoció que ese umbral no fue alcanzado para la rebelión, la coherencia institucional exige reconocer que tampoco fue alcanzado para la conspiración, cuya tipicidad depende de que el delito-objeto fuera objetivamente realizable.
5. Resolución propuesta por la defensa
SE SOLICITA AL TRIBUNAL:
Declarar FUNDADA la posición absolutoria y emitir SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor del imputado, por las siguientes razones integradas y concurrentes:
Primera. Atipicidad objetiva respecto al Art. 346 CP: el mensaje televisado y las llamadas telefónicas no realizan el elemento típico “alzarse en armas”, reconocida por la propia Corte Suprema [Exp. 39-2022, f. j. 10.2].
Segunda. Atipicidad objetiva respecto al Art. 349 CP: el acuerdo para ejecutar una rebelión materialmente inviable —sin medios armados, sin organización mínima, sin respaldo institucional alguno— carece de objeto típico con capacidad real de lesión al bien jurídico.
Tercera. Ausencia de peligro real para el bien jurídico “Orden Constitucional”: el orden constitucional no fue afectado ni amenazado concretamente, conforme lo exige la doctrina del delito de peligro [RN 890-2010, Lima, p. 57] y la jurisprudencia comparada [STS 459/2019, pp. 270-272].
Cuarta. Violación del principio de lesividad (Art. IV TP-CP): sancionar el acuerdo sin verificar la viabilidad material del delito-objeto equivale a punir la intención desvinculada de todo daño o peligro real, lo que el ordenamiento penal peruano prohíbe expresamente.
Quinta. Función reductora del derecho penal (Zaffaroni): el sistema penal no debe expandirse para criminalizar intenciones sin sustrato de peligro efectivo. La condena por conspiración en este caso convierte el derecho penal en instrumento de sanción de la voluntad política, abandonando su función garantista.
Sexta. Riesgo convencional: la condena viola el principio de legalidad estricta del Art. 9 CADH, en los términos desarrollados por la Corte IDH en Castillo Petruzzi vs. Perú (1999) y De la Cruz Flores vs. Perú (2004), y expone al Estado peruano a responsabilidad internacional.
Séptima. Coherencia institucional con el voto en discordia del magistrado supremo Guerrero López: la existencia de un voto disidente en el propio tribunal refleja que la calificación por conspiración no es jurídicamente unívoca ni pacífica, lo que impone aplicar el principio in dubio pro reo en su dimensión dogmática.