El artículo 173º, inciso 3), del Código Penal, modificado por la Ley 28704
publicada el cinco de abril de dos mil seis, establece como nueva modalidad
del sub tipo penal agravado la violación de un menor de edad cuya edad
fluctúa entre catorce y dieciocho años. Incluso criminaliza la relación
sexual sostenida con un adolescente de esas características que haya
prestado su consentimiento. De acuerdo a este dispositivo el sujeto activo
puede ser cualquier persona mayor de dieciocho años de edad y el sujeto
pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de catorce años pero menor
de dieciocho años. Por otra parte el artículo 20º, inciso 10), del Código
Penal, establece como una causal de exención de pena la circunstancia
que el titular del bien jurídico protegido de libre disposición, en este caso
el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación de
dicho bien.
En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la
indemnidad sexual son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor
cuya edad está entre los catorce y dieciocho años tiene capacidad jurídica
para disponer de dicho bien.

Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad
legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en
el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación
de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de
decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. En ambos casos
es evidente que el fundamento material de las infracciones que las
comprende es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajo estas
premisas, corresponde establecer, desde la Constitución y las normas
legales vigentes, desde qué edad una persona tiene libertad para disponer
de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cuándo el Estado tiene el deber
de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad
sexual.
El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus
artículos 44º, 46º y 241º que la persona mayor de dieciséis y menor de
dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de
contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que
quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse
y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual;
y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal.
Desde esa base normativa fue que se redactó el duodécimo fundamento
jurídico del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, con carácter vinculante.

Sin embargo, es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes,
que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales clásicas de
nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del problema.
Así, el artículo 175º del Código Penal, que contempla el tipo legal de
seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona
que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce
años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta
norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio,
libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha
sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito
(engaño).
De igual manera, el artículo 176º-A del mismo Código, que tipifica el
delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un
menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios
al pudor, mientras el artículo 176º del Código Penal comprende tales actos
realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza
violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas
normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de
su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga
tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad.

Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral
o valoración social -que pugnaría con el reconocimiento del carácter
pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradicción entre las
disposiciones del Código Civil y del artículo 173º.3) del Código Penal,
y entre las normas que configuran el propio Código Penal -los diversos
tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-,
todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley
más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139º, inciso
11), de la Constitución.
Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tiene como
elemento esencial la existencia de normas contradictorias entre sí, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley más favorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirma RUBIO CORREA, MARCIAL, “…en que si la sociedad tiene dos consideraciones simultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable que se elija la sanción menor o la consideración menos grave: así se tomará como criterio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del reo…” (Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo 5, Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo Editorial, Lima, mil novecientos noventa y nueve, página ciento doce).
Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173º, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años.

Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violación de
la libertad sexual se aplica o no la atenuación de pena por responsabilidad
restringida, al colisionar el segundo párrafo del artículo veintidós del
Código sustantivo con el principio -derecho fundamental de igualdad ante
la Ley.
El artículo 22º del Código Penal, modificado por la Ley número veintisiete
mil veinticuatro, del veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa
y ocho, establece en su primer párrafo la regla general. Dice: “Podrá
reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más
de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción”. Empero, en
su segundo párrafo introduce diversas excepciones en función al delito
cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de
pena, como pudiera parecer coherente con el fundamento material de la
imputabilidad. Así, “está excluido el agente que haya incurrido en delito
de violación de la libertad sexual, […] y otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”.
Sobre el particular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala
Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una

sentencia consultada que hizo control difuso e inaplicó dicho segundo
párrafo del artículo veintidós del Código Penal, declaró que dicha norma
penal no se contrapone a la Constitución. Esa decisión obliga a establecer
si tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusión
judicial.

El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume
nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer
modelo es de exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional,
mientras el segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen
en cada caso particular. Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno
Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose
sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues
-por sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal
Constitucional y restaría competencia a la Sala Constitucional de este
Supremo Tribunal.
El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todos los jueces
de la jurisdicción penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso
la obligación de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la
Constitución, sin perjuicio que por razones de seguridad y garantía de
unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la
Corte Suprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por su
propia excepcionalidad, exige no sólo una norma habilitadora sino también
una decisión específica, que así lo decida, de dicha Sala Jurisdiccional de la
Corte Suprema.
Y, la única posibilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala siga el
procedimiento establecido en el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que por lo demás no ha utilizado en el presente caso.
Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados
a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del
párrafo segundo del artículo 22º del Código Penal, si estiman que dicha
norma introduce una discriminación -desigualdad de trato irrazonable y
desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide
un resultado jurídico legítimo.

Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es
necesario determinar la vigencia o no del undécimo fundamento jurídico
del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de enfatizar
que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal
para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con
catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de
edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que
exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o
engaño -este último solo relevante en el delito de seducción-. Es evidente,
por lo demás, que existirá delito -de acceso carnal sexual o actos contrarios
al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona
en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de
consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse
al conjunto de circunstancias del caso concreto.
Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las costumbres
o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad -entendida
esta última como el sistema de normas o pautas de comportamiento que
condicionan la manera en que una persona reacciona en una situación
determinada- han de ser consideradas por el juez conforme a los recaudos
de la causa y a sus características personales y condición social. De igual
manera, el juez podrá tomar en cuenta su declaración y valorarla conforme
a los efectos atenuatorios que establece el artículo 136º del Código de
Procedimientos Penales, siempre que se cumplan los presupuestos y
requisitos correspondientes.