ASUNTO: Violación Sexual: alcance interpretativo del articulo 173°.3 CP, modificado por la Ley numero 28704 para la determinación judicial de la pena.

FUNDAMENTOS PRINCIPALES:

Fundamento nueve: A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudencia evaluados se a demostrado que el tratamiento penal que establece el articulo 173°, inciso 3), del Código Penal – incluso si se tiene en cuenta delitos de un indudable mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida. Es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse, propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la puna una proporcionalidad concreta, adecuada u equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito.

Fundamento once: Ahora bien, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, en los términos anteriormente señalados, el órgano jurisdiccional debe considerar también la concurrencia en el caso sub judice, y según sus propias particularidades, de factores complementarios de atenuación como los siguientes:

1. Que la diferencia etarca entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.
2. Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vinculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.
3. Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postulen la realización de practicas sexuales o de convivencia a temprana edad.
4. La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.

Fundamento doce: Desde la perspectiva, debería atenuarse la pena, en los casos del articulo 173°, inciso 3), del Código Penal hasta los limites considerados para los delitos tipificados en los artículos 175° y 179° A del Código acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso -como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica como determinantes de la practica sexual antijuridica.

Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afirman la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta esta indicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esas edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el articulo 20°, inciso 10), del Código Penal -que regula la institución del consentimiento – puesto que con arreglo a los precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertar sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de edad, como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 175° y 179° A del Código Penal.

Es claro, por los demás, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho años de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la victima o cuando esta ultima es incapaz, es de aplicación en tos su extensión punitiva el articulo 173°, inciso 3), del Código Penal.

CONCLUSION Establecer como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos nueve al doce, los criterios para el alcance interpretativo del inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, modificado por la Ley número 28704 en cuanto a la determinación judicial de la pena. A estos efectos, los jueces y Salas Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos párrafos.