Fecha: 10 de setiembre de 2019.

Sumilla: Viaticos y delito de Peculado.

Fundamentos Jurídicos : Artículo 387 del Código Penal

Resumen: El delito de Peculado por apropiación se trata de una apropiación sui generis, puesto que aquel funcionario no sustrae los bienes sino que estos ya están a su disposición por razón del cargo que desempeña en la administración pública, pues «el sujeto simplemente no administra los bienes aplicandolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio»; es decir, como propietario del bien público. En general el bien jurídico protegido en este tipo de delito es el recto desarrollo o desonvolvimiento en la administración pública . Repsro a la naturaleza de los viáticos constituyen la asignación que se otorga al funcionario o servidor público, o personal comisionado para cubrir gastos de alimentación, alojamiento y desplazamiento de la comisión. Por tanto el poder de manejo que el funcionario ostenta debe estar destinado a ese propósito sosteniendo un a relación funcional específica entre caudal y la función pública permitiendo reconoce uno de los elementos centrales del sistema de imputaci;on penal «la infracción del deber»admitiendoi asi una condicion de objeto material del delito de peculado.

Antecedentes: El XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de 2019, organizado por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República y coordinado por San Martín Castro, se llevó a cabo en tres etapas para armonizar la jurisprudencia penal y definir doctrina legal. En la primera etapa, se convocó a la comunidad jurídica para seleccionar y proponer temas de análisis. En la segunda etapa, se realizó una Audiencia Pública el 9 de julio de 2019, donde se discutieron los temas seleccionados, incluyendo «Los viáticos y delito de peculado». Finalmente, en la tercera etapa, se deliberaron y votaron las ponencias en una sesión reservada, emitiendo un Acuerdo Plenario con criterios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Acuerdo:

Establecer como doctrina legal, los criterios expuestos de los fundamentos jurídicos del 35º al 49 º.

Fundamentos:

Fundamentos  35: El dinero entregado a un trabajador que debe desplazarse dentro o fuera del territorio nacional a fin de cumplir un encargo se denomina «viático» y constituye el caudal del erario publico que recibe el funcionario o servidor público para cubrir sus necesidades personales esenciales.

Fundamento 36: La linea argumental expuesta define un ámbito muy peculiar, que por su escaso desarrollo dogmático devino en resoluciones disimiles, sea por considerar a la no devolución de los «viáticos» como infracción administrativa o como presunto delito de peculado.

Fundamento 37: Se ha producido una confusión entre calidad entregado propiamente para efectuar el encargo ( para pagar el valor de bienes y/o servicios que son objeto de la comisión o son inherentes a ella, como costos,tasas, derechos de tramite, ect. en el lugar de destino) y el dinero (en monto tasado) entregado a quien se deplazará para atender sus necesarios gastos personalísimos en el lugar al que se desplazará (destino provisional).

Fundamento 38: El funcionario o servidor público puede utilizar el dinero otorgado como viáticos para alimentarse, dormir y desplazarse como mejor crea conveniente (se trata de necesidades básicas primarias)

Fundamento 39.El Estado tiene el deber de garantizar que los funcionarios o servidores comisionados que se desplacen no estén sometidos a la inseguridad o a riesgos que podrian afectarlos personalmente en particular en el ámbito de la salud, todo ello con motivo dei desempeño de la comisión

Conclusión: No basta pues, como postulan algunos en la doctrina que el agente infrinja un deber funcional para poder responder como autor a efectos penales (distinta la construcción de la responsabilidad administrativa), sino que el sujeto público debe tener una relación funcional con el objetó material del delito, lo cual nos lleva sostener igual el llamado «dominio funcional» (social – material «típico). Por ello, ya caso que nos ocupa, no podía argumentarse valida (dogmáticamente), que el funcionario o servidor público, que no devolvía la suma que no gasto por conceptos de «viáticos», por comisión de servicios podía ser autor del delito de peculado, lo cual infringe el principio de legalidad, al no cumplirse con la relación funcional que debe ligar al agente con el objeto material del delito.