Elaborado por: Cristian Jhoel Mamani Luque

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La Sentencia 169/2025 del Tribunal Constitucional del Perú (Exp. N.º 02608-2023-PA/TC) plantea una cuestión que trasciende el ámbito estrictamente jurídico: ¿en qué momento debe el Estado escuchar a un pueblo indígena antes de adoptar decisiones sobre su territorio? Aunque el caso gira en torno al momento en que corresponde realizar la consulta previa frente al otorgamiento de concesiones mineras, el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse evidencia una tensión más profunda entre el desarrollo extractivo y el derecho de los pueblos indígenas a un territorio que representa identidad, memoria y subsistencia. A partir de esta controversia, el presente trabajo analiza críticamente la sentencia y reflexiona sobre si el estándar de la «afectación directa» aplicado por el Tribunal Constitucional responde verdaderamente al espíritu del Convenio 169 de la OIT o, por el contrario, termina reduciendo la consulta previa a una garantía meramente formal

Órgano emisor	Tribunal Constitucional del Perú (TC) — Pleno Jurisdiccional
Expediente	N.º 02608-2023-PA/TC
Sentencia	169/2025
Fecha de emisión	30 de junio de 2025
Origen	Huancavelica
Parte demandante	Comunidad Campesina de Huayanay Centro y otras (Conaicasa, Manchaylla, Ccanccahua-Palca, Chillhuapampa, Putacca, La Florida, Hornobamba, Ñuñungayocc)
Parte demandada	Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), Ministerio de Energía y Minas (Minem), Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) y Consorcio Minero Palcawanka S.A.C.
Vía procesal	Proceso de amparo — recurso de agravio constitucional
Magistrado ponente	Monteagudo Valdez
Composición del Pleno	Pacheco Zerga (presidenta), Domínguez Haro (vicepresidente), Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich, Hernández Chávez
Votos adicionales	Fundamentos de voto de Pacheco Zerga y de Morales Saravia; voto singular de Gutiérrez Ticse

II. Síntesis de los hechos

En abril de 2018, nueve comunidades campesinas del distrito de Palca (Huancavelica) interpusieron una demanda de amparo contra el Estado peruano y el Consorcio Minero Palcawanka S.A.C., alegando la omisión sistemática de consulta previa, libre e informada, así como la vulneración de los derechos a la propiedad comunal, al territorio y a la libre determinación reconocidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 1989).

El conflicto se origina en el otorgamiento de cuatro concesiones mineras (títulos 01-02143-05, 01-02791-10, 01-02792-10 y 01-02793-10) sobre 1,500 hectáreas del territorio ancestral de las comunidades demandantes, sin que dicho otorgamiento fuera sometido a consulta previa. Posteriormente, mediante la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, el Ministerio de Energía y Minas autorizó el inicio de actividades de exploración del proyecto minero «Palcawanka», igualmente sin consulta previa (TC, 2025, antecedentes). Las comunidades sostuvieron que dichas actividades generaron impactos ambientales relevantes, entre ellos la desaparición del cauce del río Runtuhuaraca y la contaminación de fuentes hídricas.

Recorrido procesal

• Primera instancia (Segundo Juzgado Civil de Huancavelica, 2022): declaró fundada en parte la demanda y dispuso la nulidad de los actos administrativos cuestionados, ordenando la realización de un proceso de consulta previa.
• Segunda instancia (Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, 2023): confirmó la vulneración del derecho a la consulta previa, pero revocó el extremo de nulidad de las concesiones mineras y dispuso, en su lugar, la suspensión de los efectos de la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM hasta la realización de la consulta.
• Tribunal Constitucional: conoce el caso mediante recurso de agravio constitucional interpuesto de forma independiente por la Comunidad Campesina de Huayanay Centro, y por las restantes comunidades patrocinadas por el Instituto de Defensa Legal (IDL).

III. Problemas jurídicos planteados

1. ¿El otorgamiento de una concesión minera constituye, por sí mismo, un acto de afectación directa que active la obligación estatal de consulta previa conforme al Convenio 169 de la OIT (1989)?

2. ¿La autorización de inicio de actividades de exploración minera —al no haber sido precedida de consulta previa— debía declararse nula, o resultaba procedente únicamente la suspensión de sus efectos hasta la realización de dicha consulta?

IV. Fundamentos jurídicos del Tribunal Constitucional (voto en mayoría)

1. El Convenio 169 de la OIT como fuente de derecho interno y parte del bloque de constitucionalidad

El TC reitera su línea jurisprudencial temprana, según la cual el Convenio 169 de la OIT (1989) constituye fuente de derecho interno en virtud del artículo 55 de la Constitución Política del Perú (1993), y resulta de aplicación obligatoria para todas las entidades estatales (TC, 2025, fundamento 12; TC, 2007, fundamento 31). A ello se suma que la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución reconoce a los tratados de derechos humanos como parámetro interpretativo de los derechos constitucionales, lo que los incorpora al bloque de constitucionalidad (TC, 2025, fundamento 13), en concordancia con lo ya sostenido por el propio Tribunal en cuanto a que los tratados de derechos humanos gozan de rango constitucional, dado que los derechos que reconocen son de idéntico rango (TC, 2005, fundamento 33). El TC añade que dicho estándar se refuerza con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y con el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, referido a la protección de las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas (TC, 2025, fundamentos 15-16).

2. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa

Siguiendo el precedente sentado en el caso Gonzalo Tuanama Tuanama, el TC delimita el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta en tres elementos: (i) el acceso a la consulta; (ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y (iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta precisando expresamente que el veto a la medida legislativa o administrativa no forma parte de dicho contenido protegido (TC, 2009a, fundamentos 37-38, citado en TC, 2025, fundamento 20). El Tribunal precisa, asimismo, que el único sujeto pasivo u obligado respecto de este derecho es el Estado, quien debe tanto garantizarlo mediante procedimientos adecuados como respetarlo cada vez que prevea la aprobación de medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas u originarios (TC, 2025, fundamento 21).

3. El estándar de «afectación directa»: elementos y tipología

El núcleo argumentativo de la sentencia radica en la determinación de cuándo una medida administrativa genera una afectación directa que activa la obligación de consulta. El TC descarta que dicha obligación opere de manera automática y exige, en su lugar, evidencia razonable de que la medida ponga en riesgo o produzca cambios relevantes y directos en el territorio, modo de vida, o en las esferas política, económica, social, cultural, territorial y jurídica del pueblo indígena, en tanto estas constituyen la base de su cohesión y existencia social (TC, 2025, fundamento 28). Con fines ilustrativos, y sin vincularse formalmente a ella, el Tribunal recoge la tipología desarrollada por la jurisprudencia constitucional colombiana, que identifica como supuestos de afectación directa:

(i) la perturbación de las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales de la comunidad; (ii) el impacto sobre sus fuentes de sustento; (iii) la imposibilidad de realizar los oficios de los que deriva dicho sustento; (iv) el reasentamiento forzado fuera de su territorio; (v) la aprobación de planes, políticas o proyectos que recaigan sobre sus derechos como pueblo indígena o tribal; (vi) la imposición de cargas o atribución de beneficios que modifiquen su situación jurídica; y (vii) la interferencia en los elementos definitorios de su identidad cultural.

4. Aplicación del estándar a las cuatro resoluciones de concesión minera

Sobre esta base, el TC examina el contenido literal de cada uno de los cuatro actos administrativos cuestionados y constata que todos ellos contienen cláusulas expresas de autolimitación: la Resolución Jefatural N.º 2614-2006-INACC/J excluye el derecho de extracción de minerales de los álveos o cauces de los ríos comprendidos en el área de la concesión; la Resolución de Presidencia N.º 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM precisa que el título de concesión no otorga por sí solo el derecho a iniciar actividades de exploración o explotación; la Resolución de Presidencia N.º 4487-2010-INGEMMET/PCD/PM condiciona el uso del terreno superficial a un acuerdo previo con el propietario del predio o al otorgamiento de una servidumbre minera; y la Resolución de Presidencia N.º 3414-2012-INGEMMET/PCD/PM remite expresamente a la obligación de consulta previa como paso anterior a la aprobación de la medida administrativa que faculte el inicio de la exploración o explotación (TC, 2025, fundamentos 37-40). A partir de este análisis textual, el TC concluye que ninguna de las cuatro resoluciones genera, por sí misma, una afectación directa, en la medida en que no habilitan el uso del espacio superficial ni la exploración o explotación efectivas, quedando estas supeditadas a trámites administrativos ulteriores (TC, 2025, fundamento 41).

5. La incongruencia procesal y los límites del recurso de agravio constitucional

Respecto de la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, el TC analiza el segundo problema jurídico bajo la categoría de la motivación incongruente, distinguiendo, conforme a su propia jurisprudencia, entre incongruencia ultra petita (otorgar más de lo pedido), infra petita (otorgar menos de lo pedido), extra petita (resolver un aspecto no discutido por las partes) y citra petita (omitir pronunciarse sobre un aspecto del caso) (TC, 2014b, fundamento 14, citado en TC, 2025, fundamento 47). El TC reconduce el reclamo de las comunidades demandantes que habían alegado ultra petita hacia la categoría de extra petita, en la medida en que la suspensión de los efectos de la resolución directoral no había sido expresamente solicitada en la demanda (TC, 2025, fundamento 50). Sin perjuicio de ello, el Tribunal concluye que, al tratarse de un extremo ya estimado a favor de las comunidades por la instancia judicial, el recurso de agravio constitucional —reservado para resoluciones denegatorias— no habilita su revisión, por lo que se limita a declarar la improcedencia de dicho extremo sin pronunciarse sobre el fondo (TC, 2025, fundamentos 56-58).

Fallo

1. INFUNDADA la demanda respecto al deber de consulta sobre las cuatro concesiones mineras.

2. IMPROCEDENTE el extremo referido a la nulidad de la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM (TC, 2025).

V. El enfoque intercultural en los votos del Colegiado

El mayor interés de esta sentencia, desde la perspectiva del derecho constitucional intercultural, radica en la tensión hermenéutica que se evidencia entre el voto en mayoría y los votos individuales.

A. Fundamento de voto de la magistrada Pacheco Zerga (lectura restrictiva)

Pacheco Zerga se aparta de cualquier lectura que permita inferir que la concesión pueda, eventualmente, generar afectación directa. Sostiene que el artículo 15, numeral 2, del Convenio 169 de la OIT (1989) circunscribe la consulta previa al momento de la exploración y explotación de recursos naturales, y no al del otorgamiento de la concesión, por lo que ampliar dicha exigencia generaría inseguridad jurídica (TC, 2025, fundamento de voto Pacheco Zerga, fundamentos 3-4). Sustenta su posición, además, en la Ley 26505 (1995, modificada por la Ley 26570, 1996), el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Decreto Supremo 014-92-EM, 1992), el Reglamento de Procedimientos Mineros (Decreto Supremo 020-2020-EM) y la Ley 27446 (2001), Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (TC, 2025, fundamento de voto Pacheco Zerga, fundamento 8).

B. Fundamento de voto del magistrado Morales Saravia

Introduce dos matices. Primero, discrepa de que se atribuya rango constitucional formal al Convenio 169 de la OIT, precisando que dicho tratado es plenamente vinculante y configura el bloque de constitucionalidad, mas no ostenta por ello rango constitucional en sentido estricto (TC, 2025, fundamento de voto Morales Saravia). Segundo, cuestiona que el TC, pese a declararse incompetente respecto del extremo estimatorio relativo a la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, simultáneamente valide materialmente las razones de dicho extremo, lo que considera contradictorio.

C. Voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse (enfoque intercultural sustantivo)

Este voto constituye el desarrollo más marcadamente intercultural de la sentencia:

1. Concepción no patrimonialista del territorio indígena. Retoma la doctrina fijada por el propio TC, según la cual la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede leerse bajo el paradigma clásico del derecho civil, en tanto la tierra constituye para estos pueblos un elemento con componentes espirituales, culturales y sociales que trascienden la noción patrimonial (TC, 2009b, fundamento 18). Complementa esta idea con el concepto integral de territorio desarrollado en el Exp. 03326-2017-PA/TC (TC, 2017, fundamento 77), que abarca no solo las áreas tituladas, sino también los espacios vinculados al desarrollo de actividades culturales, religiosas y económicas del pueblo indígena, así como con la facultad de controlar intrusiones no autorizadas reconocida en el Exp. 01126-2011-PHC/TC (TC, 2011, fundamento 25).

2. La consulta previa como diálogo intercultural, no como mero trámite. Sostiene, con apoyo doctrinario, que la consulta previa es un mecanismo de inclusión y diálogo intercultural que debe adecuarse a las prácticas, tiempos y formas de decisión propias de los pueblos indígenas (Basulto Ojeda, 2021; Charris Benedetti, 2014, pp. 138-139; Gómez Isa, 2019, p. 137), en línea con el fundamento de la consulta previa como mecanismo de reivindicación e inclusión reconocido por el propio TC (TC, 2009a, fundamento 18).

3. Momento de la consulta: desde el otorgamiento de la concesión. A diferencia de la mayoría, Gutiérrez Ticse sostiene que la consulta previa debe realizarse desde el otorgamiento mismo de la concesión minera. Sustenta esta posición en un análisis probatorio del expediente —reportes del Sistema de Evaluación Ambiental en Línea del Minem sobre impactos ambientales negativos y generación de residuos peligrosos, y constancia de actividades de exploración con maquinaria hasta marzo de 2025—, concluyendo que sí existe evidencia razonable de afectación directa. Se apoya, además, en los tres criterios doctrinarios para identificar la afectación directa —ámbito territorial, derechos afectados y riesgos— propuestos por Ruiz Molleda (2024, p. 363).

4. Conclusión disidente. En consecuencia, formula un voto por declarar FUNDADA la demanda en su integridad y NULA la Resolución Directoral N.º 319-2014-MEM/DGM, apartándose tanto de la solución de suspensión de efectos adoptada en segunda instancia como de la declaración de incompetencia asumida por la mayoría del Tribunal

Marco teórico-doctrinal para una lectura crítica intercultural

Para valorar con mayor profundidad el sentido de la controversia resuelta por el TC, resulta pertinente situarla dentro de tres corrientes doctrinales consolidadas en la literatura especializada sobre derechos de los pueblos indígenas, que permiten leer la sentencia no solo como un ejercicio de subsunción normativa, sino como una toma de posición dentro de un debate teórico más amplio.

A. El estándar internacional de consulta y consentimiento (Anaya, 2005)

Anaya (2005) sistematiza la evolución del derecho internacional respecto de los pueblos indígenas, mostrando su tránsito desde un instrumento históricamente funcional a la colonización hacia un cuerpo normativo orientado al reconocimiento de la libre determinación de dichos pueblos. Un aporte central de su obra es la idea de que la intensidad de la participación exigible a los Estados —desde la simple consulta hasta el consentimiento previo, libre e informado— debe graduarse en función de la magnitud del impacto que la medida estatal pueda producir sobre el territorio y la subsistencia del pueblo indígena. Bajo esta lectura, el criterio de «afectación directa» empleado por el TC no resultaría objetable en sí mismo, sino en su aplicación excesivamente restrictiva al circunscribir la afectación relevante casi exclusivamente a la fase de exploración o explotación efectivas, sin ponderar adecuadamente los efectos acumulativos y progresivos que el otorgamiento sucesivo de concesiones superpuestas puede generar sobre un mismo territorio indígena.

B. La crítica al «constitucionalismo mestizo» (Clavero, 2008)

Clavero (2008) analiza cómo las constituciones latinoamericanas incluida la peruana han incorporado el reconocimiento multicultural de los pueblos indígenas sin abandonar una arquitectura constitucional de matriz esencialmente estatal y mestiza, en la que la soberanía sobre los recursos naturales del subsuelo (en el caso peruano, el artículo 66 de la Constitución) opera como un límite estructural frente al cual los derechos territoriales indígenas quedan, en la práctica, subordinados. La sentencia analizada resulta ilustrativa de esta tensión: el TC no niega la existencia del derecho a la consulta previa, pero lo construye de manera tal que la titularidad estatal sobre los recursos mineros del subsuelo condiciona, en los hechos, el umbral a partir del cual dicho derecho se activa, reproduciendo así el patrón que Clavero identifica como propio del constitucionalismo mestizo: un reconocimiento formal de la diferencia cultural que no altera la matriz de poder sobre el territorio.

C. Pluralismo jurídico y consulta como diálogo subordinado (Yrigoyen Fajardo, 2006)

Yrigoyen Fajardo (2006) sostiene que el reconocimiento del pluralismo jurídico en el constitucionalismo andino ha avanzado de manera predominantemente formal, en tanto los mecanismos de participación indígena entre ellos, la consulta previa continúan siendo definidos, interpretados y aplicados desde categorías y procedimientos íntegramente diseñados por el derecho estatal, sin verdadera incidencia de los sistemas normativos y las formas de decisión propias de los pueblos indígenas. Esta observación permite iluminar el voto singular de Gutiérrez Ticse, quien —al exigir que la consulta se adecúe a los tiempos y formas de decisión propias de las comunidades— se acerca a un pluralismo jurídico más igualitario, mientras que el voto en mayoría, al reservar la determinación de la «afectación directa» enteramente a categorías del derecho administrativo minero (título habilitante, autorización de exploración, certificación ambiental), permanece dentro de lo que Yrigoyen Fajardo (2006) califica como un pluralismo jurídico subordinado a la lógica estatal.

La lectura conjunta de estas tres posiciones doctrinales permite sostener que la sentencia bajo análisis, más que resolver de manera neutral una cuestión técnico-administrativa, se inscribe en la disputa más amplia —identificada por la doctrina especializada— entre un modelo de reconocimiento multicultural formal, compatible con la seguridad jurídica de las inversiones extractivas, y un modelo de interculturalidad sustantiva que exigiría anticipar y graduar la participación indígena conforme a la intensidad previsible del impacto, con independencia de la etapa administrativa en la que este se formalice.

VII. Análisis crítico y aporte a la discusión intercultural

Desde la perspectiva del derecho constitucional intercultural, y a la luz del marco doctrinal expuesto, esta sentencia resulta relevante por al menos cinco razones:

3. El voto singular como espacio de tensión hermenéutica. El voto de Gutiérrez Ticse introduce una comprensión más próxima a los estándares internacionales de graduación de la participación indígena en función del impacto (Anaya, 2005) y a la jurisprudencia comparada colombiana (Ministerio del Interior de Colombia y Corte Constitucional de Colombia, 2020), al situar la consulta desde el otorgamiento de la concesión y no solo desde la fase de exploración o explotación. Aunque minoritario, este voto constituye un antecedente doctrinal relevante para futuros litigios sobre consulta previa y actividades extractivas.

4. Limitación competencial del amparo constitucional. Resulta procesalmente relevante la reafirmación de que el recurso de agravio constitucional no habilita al TC a revisar extremos estimatorios de las instancias judiciales previas, lo que restringe el control sobre remedios «intermedios» —como la suspensión de efectos— que, en la práctica, pueden postergar la protección efectiva de los derechos de los pueblos indígenas u originarios.

5. Pluralismo jurídico formal frente a interculturalidad sustantiva. Conforme a la distinción propuesta por Yrigoyen Fajardo (2006), la sentencia se mantiene dentro del paradigma de un pluralismo jurídico subordinado: reconoce la existencia del derecho a la consulta, pero define sus condiciones de activación exclusivamente desde categorías del derecho administrativo minero estatal, sin incorporar mecanismos que permitan a las propias comunidades participar en la determinación de cuándo una medida les afecta directamente conforme a su propia cosmovisión y organización social.

VIII. Conclusiones

1. La Sentencia 169/2025 (Exp. 02608-2023-PA/TC) consolida la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano según la cual el otorgamiento de una concesión minera no genera, por sí mismo, la obligación de consulta previa, la cual únicamente se activa ante evidencia razonable de afectación directa a los pueblos indígenas u originarios (TC, 2025; TC, 2017).

2. La sentencia deja subsistente e inatacada la vulneración del derecho a la consulta previa reconocida por la instancia judicial respecto de la autorización de exploración minera, sin resolver el fondo sobre si correspondía su nulidad o la mera suspensión de efectos, por razones de competencia procesal.

3. El enfoque intercultural más desarrollado dentro de la sentencia se encuentra en el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse, quien —apoyado en doctrina especializada (Basulto Ojeda, 2021; Charris Benedetti, 2014; Gómez Isa, 2019; Ruiz Molleda, 2024) y en el concepto integral de territorio indígena desarrollado por el propio Tribunal— propone anticipar el momento de la consulta al otorgamiento mismo de la concesión, evidenciando una lectura más protectora y culturalmente sensible del Convenio 169 de la OIT (1989), sin llegar a constituir posición mayoritaria.

4. Leída a la luz del marco doctrinal de Anaya (2005), Clavero (2008) y Yrigoyen Fajardo (2006), la sentencia ilustra la persistente tensión entre un modelo de reconocimiento multicultural formal —funcional a la seguridad jurídica de las inversiones extractivas— y un modelo de interculturalidad sustantiva que exigiría graduar la participación indígena en función de la intensidad previsible del impacto, con independencia de la etapa administrativa en que este se formalice.

5. En suma, el caso evidencia que la interculturalidad procedimental en la jurisprudencia constitucional peruana continúa condicionada a estándares probatorios de «afectación directa» definidos unilateralmente por categorías del derecho estatal, cuya aplicación práctica resulta compleja para las comunidades demandantes y que, conforme a la doctrina del pluralismo jurídico, revela los límites de un reconocimiento multicultural que no logra traducirse en una redistribución efectiva del poder de decisión sobre el territorio.

SENTENCIA

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