Descubre la respuesta aquí, donde revisaremos una jurisprudencia que examina si un proyecto estatal de infraestructura eléctrica podía avanzar sin garantizar adecuadamente la consulta previa y la participación de pueblos indígenas amazónicos. Reflexionaremos sobre una tensión central del enfoque intercultural, pues el desarrollo estatal no puede ignorar la voz, el territorio y la cosmovisión de los pueblos originarios.
Por: Anyela Alexsandra Aquino Apaza
DATOS GENERALES DE LA JURISPRUDENCIA:
| Elemento | Información |
|---|---|
| Órgano jurisdiccional | Tribunal Constitucional del Perú |
| Sentencia | Sentencia 461/2023 |
| Expediente | Exp. n.° 00151-2021-PA/TC |
| Lugar | Loreto |
| Caso | Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO) |
| Materia | Proceso de amparo |
| Fecha de emisión | 28 de noviembre de 2023 |
| Derechos involucrados | Consulta previa, propiedad comunal, identidad cultural, participación de pueblos indígenas, recursos naturales, libre determinación y libertad religiosa |
ANTECEDENTES DEL CASO:
Demanda:
La Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO) y la Coordinadora Regional de los Pueblos Indígenas (CORPI-SL) interpusieron demanda de amparo contra el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y Proinversión. La controversia surgió por actos estatales vinculados al proyecto “Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba–Iquitos y Subestaciones Asociadas”, respecto del cual las organizaciones demandantes alegaron que no se había consultado a las comunidades nativas afectadas de las regiones de San Martín y Loreto.
Las organizaciones sostuvieron que se habían vulnerado los derechos a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas, a la libre determinación, a la propiedad comunal, a los recursos naturales, a la identidad cultural y a la libertad religiosa, derechos que también se encuentran vinculados al Convenio 169 de la OIT.
En concreto, solicitaron la nulidad de tres actuaciones: 1) La Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, que aprobó el Primer Plan de Transmisión de la línea eléctrica. 2) El acuerdo del consejo directivo de Proinversión, adoptado el 7 de julio de 2011, que aprobó el plan de promoción del proyecto. Y 3) El contrato de concesión celebrado entre el Ministerio de Energía y Minas y la empresa Líneas de Transmisión Peruana SAC.
Bajo el sustento de que, el proyecto podía afectar territorios indígenas, incluso aquellos no titulados pero vinculados al uso ancestral de las comunidades. También alegaron que no se evaluó adecuadamente la afectación a los derechos indígenas ni el posible compromiso de recursos naturales necesarios para la subsistencia de dichos pueblos.
Asimismo, indicaron que el otorgamiento de proyectos de infraestructura eléctrica sobre territorios indígenas constituía una medida susceptible de afectar directamente el proyecto de vida de los pueblos indígenas que los habitan. Por ello, solicitaron que se ordene la realización de un proceso de consulta previa a las comunidades susceptibles de ser afectadas, con la finalidad de decidir la ruta más adecuada de la línea de transmisión eléctrica.
Contestación de la demanda:
Al respecto, el MINEM contestó la demanda señalando, entre otros argumentos, que la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM solo aprobó el Plan de Transmisión y no implicó ejecución de obras ni aprobación del Estudio de Impacto Ambiental. Por ello, sostuvo que no existía afectación o peligro de afectación a derechos colectivos de pueblos indígenas, y que la consulta previa debía evaluarse en una etapa posterior, durante la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA).
Por su parte, Proinversión alegó que no intervino directamente en la elaboración ni aprobación del plan de transmisión, pues dicha competencia correspondía al MINEM. También sostuvo que el contrato de concesión contemplaba que la consulta previa debía realizarse antes del otorgamiento de la concesión definitiva y de forma paralela al proceso de participación ciudadana en el marco del procedimiento de aprobación del EIA. Afirmó que no existía una ruta definitiva de la línea de transmisión y que, al no existir un trazo cerrado, no podía afirmarse un daño concreto a las comunidades nativas, pues la ruta sería establecida posteriormente.
Sentencia de primera instancia o grado:
El Juzgado Civil Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Loreto declaró fundada en parte la demanda, inaplicó la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM y suspendió el proyecto hasta que se realice y culmine la consulta previa. Como motivos esenciales, consideró que en el trazo de la línea de transmisión se hacía referencia a comunidades indígenas y que no era suficiente haber realizado actividades de participación del público en general si no se cumplía con el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785. Asimismo, declaró infundado el pedido de nulidad formulado por las organizaciones demandantes.
Sentencia de segunda instancia o grado:
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto declaró improcedente la demanda. Su motivo esencial fue que el contrato de concesión había sido resuelto y había quedado sin efecto legal, por lo que no existía evidencia de vulneración actual de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, concluyó que el acto lesivo había cesado y emitió un pronunciamiento inhibitorio.
Ante ello, ORPIO interpuso recurso de agravio constitucional contra la resolución de segunda instancia, lo que permitió que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la controversia.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Cuestión procesal:
El Tribunal analiza si correspondía declarar la sustracción de la materia.
Advierte que el contrato de concesión fue resuelto y que el plan de transmisión ya no tenía vigencia; por ello, respecto de esos extremos ya no correspondía pronunciarse sobre el fondo.
Sin embargo, el Acuerdo de Proinversión 436-2-2-11, subsistía y mantenía vigencia, por lo que sobre dicho acto sí emitiría pronunciamiento.
Fundamentos desarrollados por el TC:
| El régimen de la industria eléctrica en el Perú | La industria eléctrica comprende 1) La generación que transforma fuentes de energía en electricidad; 2) la transmisión que transporta la electricidad a alta tensión desde una central hacia una subestación; y 3) la distribución que permite entregar la electricidad al usuario final mediante redes de baja tensión. En Perú, el sector eléctrico pasó de un modelo con fuerte presencia estatal a un esquema de liberalización y privatización. |
| El suministro de electricidad como servicio público | El suministro de electricidad es entendido como un servicio público relevante para el desarrollo económico y social, porque permite sostener actividades productivas, consumo residencial, bienestar y calidad de vida. La electricidad no solo aparece como una actividad económica regulada, sino también como una prestación vinculada con derechos fundamentales, pues el acceso a la energía eléctrica ha sido reconocido como un derecho fundamental no enumerado relacionado con la dignidad humana y el Estado social y democrático de derecho. |
| Las concesiones eléctricas | La Ley de Concesiones Eléctricas distingue entre: a) La concesión definitiva que permite desarrollar actividades eléctricas y utilizar bienes de uso público, además de obtener servidumbres para construir y operar infraestructura eléctrica. Sin embargo, su otorgamiento exige cumplir requisitos como el certificado de preoperatividad y el estudio de impacto ambiental; además, se reconoce que puede requerirse consulta previa cuando corresponda por la posible afectación a pueblos indígenas. Y b) La concesión temporal, que habilita estudios de factibilidad por un plazo limitado. |
| El Sistema Garantizado de Transmisión | El Sistema Garantizado de Transmisión forma parte del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional y comprende instalaciones construidas como resultado del Plan de Transmisión. Los contratos de concesión SGT permiten adjudicar la construcción del proyecto, pero no autorizan por sí solos el inicio de la obra ni la prestación del servicio público de transmisión. Para ello, la empresa adjudicataria debe obtener una concesión definitiva ante el MINEM, cumpliendo requisitos como el certificado de preoperatividad, el estudio de impacto ambiental aprobado y la tramitación de la consulta previa. |
| La consulta previa y el derecho de participación como dimensión internacional y constitucional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y su incidencia en el sector eléctrico | • Propiedad comunal y territorio indígena: Las comunidades campesinas y nativas tienen un régimen constitucional especial, pues cuentan con existencia legal, personería jurídica, autonomía comunal y propiedad imprescriptible de sus tierras. La propiedad comunal no se agota en una visión patrimonial o civil, porque tiene componentes espirituales, culturales y sociales. Además, el territorio indígena no solo comprende áreas tituladas, sino también espacios vinculados a actividades culturales, religiosas y económicas tradicionales. • Consulta previa y participación indígena: Son derechos relacionados, pero distintos. La consulta previa busca que la opinión de los pueblos indígenas sea considerada antes de una decisión definitiva que pueda afectarlos. La participación, en cambio, permite su intervención en la vida política, económica, social y cultural. El Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho de los pueblos indígenas a decidir sus prioridades de desarrollo y a participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas susceptibles de afectarlos. • Experiencia comparada y deber de información: Se toma en cuenta la experiencia de Ecuador y Colombia para reforzar la necesidad de incorporar a los pueblos originarios en políticas públicas y proyectos estatales. Se resalta que la información estatal debe ser completa, coherente, verificable, contextualizada y oportuna, porque la participación exige condiciones reales para que los pueblos indígenas puedan intervenir en decisiones que afecten sus derechos o intereses. • Participación y libre determinación: La participación indígena es necesaria para hacer efectiva la libre determinación. Aunque no equivale a consulta previa, permite que los pueblos intervengan activamente en asuntos que les competen, especialmente en la elaboración, aplicación y evaluación de políticas, programas y medidas. |
| El test de la distintividad y la necesidad de una exhortación | El test de la distintividad, tomado de la jurisprudencia canadiense, sirve para analizar cuándo una práctica cultural indígena merece protección constitucional. Bajo ese enfoque, la relación de los pueblos indígenas con el territorio forma parte de su cosmovisión y de sus valores colectivos. En el caso concreto, se identificó que las comunidades vinculadas al proyecto pertenecían a pueblos como Kechwa Lamas, Shawi, Shiwilu, Quechuas del Marañón y Pastaza, Kandozi, Cocamas, Urarinas y Kucamas. Su presencia en el territorio no era ocasional, sino constante, expresada en prácticas como la recolección, la caza y el uso de los ríos. Por ello, corresponde su participación y consideración en los proyectos que se planifiquen en esos territorios. Además, se advierte la necesidad de una legislación especial sobre participación indígena, porque en el ordenamiento interno existe desarrollo legal sobre consulta previa, pero no una regulación suficiente del derecho de participación de los pueblos indígenas en proyectos eléctricos o similares. |
| Vulnerabilidad de los pueblos indígenas, participación y sociedad heterogénea | Los pueblos indígenas son considerados un grupo social en situación de vulneración, debido a condiciones históricas y estructurales que restringen el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales. Por ello, requieren tutela urgente frente a amenazas o lesiones de sus derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. La participación de las comunidades indígenas mejora la relación Estado-comunidad, legitima los procesos públicos y fortalece los mecanismos democráticos. En esa lógica, no deben quedar excluidas de los espacios participativos, sino que su participación debe reforzarse en atención a su modo de vida y a la relación con las tierras que habitan. También se destaca que la sociedad peruana es heterogénea y pluriétnica conforme a los artículos 2, incisos 17 y 19, y 89 de la Constitución. |
Consideraciones sobre el caso concreto:
Aplicando los criterios desarrollados, se concluyó que no se vulneró el derecho a la consulta previa, porque no llegó a concretarse la concesión definitiva en el sector eléctrico. La concesionaria no suscribió dicho contrato, al no cumplir con los requisitos previstos en la Ley de Concesiones Eléctricas; por tanto, no se produjo la medida administrativa que habría generado afectación directa a los pueblos indígenas.
Respecto del Acuerdo de Proinversión 436-2-2-11, se determinó que dicho acto no generaba por sí mismo la obligación de consulta previa, pues solo fijaba pautas para la promoción del proyecto. Sin embargo, se reconoció un deber estatal de información y participación de los pueblos indígenas, lo que justificó la necesidad de regular mecanismos participativos para proyectos eléctricos o similares que involucren colectivamente a comunidades indígenas.
DECISIÓN:
Declarar improcedente la demanda respecto de los pedidos de nulidad del contrato de concesión y de la Resolución Ministerial 213-2011-MEM-DM, debido a que operó la sustracción de la materia.
- Declarar infundada la demanda respecto del pedido de nulidad del Acuerdo de Proinversión 436-2-2-11.
- Exhortar al Congreso de la República a legislar sobre el derecho de participación de los pueblos indígenas previsto en el artículo 6, literal b, del Convenio 169 de la OIT, especialmente en el desarrollo de proyectos eléctricos o similares donde las comunidades indígenas estén involucradas colectivamente.
Votos de los magistrados:
- Voto del magistrado Domínguez Haro: Suscribe la sentencia, pero se aparta de algunos fundamentos. Cuestiona que se afirme que el otorgamiento de una concesión definitiva eléctrica constituya, por sí mismo, afectación directa, porque considera que debe verificarse una situación concreta que comprometa de manera relevante los derechos de los pueblos indígenas. También considera impertinente aplicar el test de distintividad, pues las comunidades no buscaban excluirse del cumplimiento de una norma, sino exigir el cumplimiento de la Ley de Consulta Previa. Además, precisa que el derecho de participación indígena no implica un privilegio de veto.
- Voto del magistrado Monteagudo Valdez: Coincide con el fallo, pero precisa que la consulta previa no necesariamente debe realizarse antes del otorgamiento de una concesión, pues ello depende de si existe afectación directa en cada caso concreto. Añade que, en el modelo peruano, la concesión suele colocar al titular en una situación expectante, sujeta a trámites posteriores. También diferencia con mayor claridad la consulta previa y la participación indígena, y sostiene que esta última requiere una ley de desarrollo que defina sus medios, etapas y alcances, sin convertirla en derecho de veto ni en sustitución de la autoridad administrativa.
- Voto del magistrado Ochoa Cardich: Coincide con lo resuelto, pero añade una reflexión constitucional sobre la diversidad cultural en el Perú. Destaca que el derecho a la energía eléctrica debe concretarse mediante una regulación compatible con el corpus iuris constitucional indígena peruano. Además, distingue entre pluralismo, multiculturalismo e interculturalidad, señalando que el país no debe quedarse solo en la tolerancia o reconocimiento de diferencias, sino avanzar hacia una sociedad intercultural, con transformación de espacios públicos, uso de lenguas originarias cuando corresponda y políticas estatales con pertinencia cultural.
Enfoque intercultural aplicado:
Desde un enfoque intercultural, esta sentencia resulta relevante porque no reduce el conflicto a una discusión técnica sobre infraestructura eléctrica, sino que se observa la tensión entre una visión estatal del desarrollo y una visión indígena del territorio, en la que la tierra no se entiende solo como propiedad o recurso económico, sino como base de identidad, espiritualidad, memoria colectiva y vida comunitaria.
El Tribunal Constitucional reconoce que los pueblos indígenas mantienen una relación especial con sus tierras, la cual se vincula con otros derechos como la vida, la integridad, la identidad cultural y la libertad religiosa. Asimismo, admite que el territorio indígena puede extenderse más allá de las áreas tituladas, cuando se trata de espacios ligados a actividades culturales, religiosas y económicas tradicionales.
Por ello, el enfoque intercultural exige que el Estado no actúe únicamente desde criterios administrativos, técnicos o económicos. Pues, también debe tomar en cuenta las formas propias en que los pueblos indígenas comprenden su territorio, organizan su vida comunitaria y participan en decisiones que pueden incidir en su existencia colectiva.
Importancia para el pluralismo jurídico social:
El caso ORPIO es importante para reflexionar sobre el pluralismo jurídico social, porque muestra que la realidad jurídica peruana no se agota en la actuación uniforme del Estado ni en una sola forma de comprender el derecho, la propiedad o el territorio. Aunque la Constitución peruana no utiliza expresamente la fórmula “pluralismo jurídico”, sí contiene elementos que permiten desarrollar una lectura intercultural del ordenamiento, como el reconocimiento de la identidad étnica y cultural, la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, su autonomía comunal y el respeto estatal a su identidad cultural.
Desde esa perspectiva, la sentencia permite advertir la necesidad de fortalecer el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, especialmente cuando las decisiones estatales pueden incidir en territorios vinculados a su vida cultural, espiritual, económica y comunitaria. El pluralismo jurídico social, entendido como categoría de análisis, permite estudiar cómo conviven o entran en tensión la legalidad estatal, los derechos colectivos indígenas y las formas comunitarias de relación con el territorio.
Asimismo, el caso evidencia que la consulta previa no agota todas las obligaciones estatales frente a los pueblos indígenas. Aunque el Tribunal concluyó que en el caso concreto no se vulneró la consulta previa, también sostuvo que existe un derecho de participación indígena que requiere desarrollo legislativo. Por ello, esta sentencia resulta relevante para discutir la conveniencia de fortalecer normativamente los mecanismos de participación, diálogo e información intercultural en proyectos públicos o privados que puedan afectar a pueblos originarios.
RESPUESTA A lA PREGUNTA INICIAL:
Conforme la STC 461/2023, el Estado no debería decidir sobre territorios indígenas sin escuchar primero a sus pueblos, porque en una sociedad culturalmente diversa el desarrollo solo puede ser legítimo si respeta la identidad, el territorio y la participación efectiva de las comunidades involucradas.
Revisa la jurisprudencia completa en: https://jurisprudencia.sedetc.gob.pe/sentencia/00151-2021-aa-461-2023