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La Potestad Jurisdiccional

LA POTESTAD JURISDICCIONAL

Por: Michael, Espinoza Coila

PRESENTACIÓN

Con sumo agrado, presento este trabajo encargado que desarrolla palmariamente la «potestad jurisdiccional», cuya estructura se baso en el II capitulo del libro Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruana del jurista español Juan Montero Aroca. Con el animo de completar el análisis al ordenamiento jurídico peruano, el contenido de este trabajo incluye jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y obviamente doctrina en materia de Derecho Procesal y Constitucional, entre otros, a fin de alcanzar conclusiones, que revelen las posiciones y puntos de vista que se versan respecto a la división de poderes y la independencia del Poder Judicial, que aluden a los órganos jurisdiccionales de significado político y organizativo. También se tocan pequeños conceptos básicos que ayudan a una inducción constructiva para el marco conceptual.

Espero que la presente, sea de vuestro agrado y de antemano agradezco la atención.

I. Situación histórica

a) De la división de poderes al apoderamiento de los jueces por el poder ejecutivo:

 Con la revolución francesa, la doctrina de la división de poderes, no significo la aparición de un verdadero poder judicial.

 En Francia, el legislativo fue atribuida a una asamblea de nobles y representantes del pueblo (burgueses),y el ejecutivo a un monarca inviolable1, en esta situación la potestad judicial debió mantenerse libre2 de atribuciones legislativas o ejecutivas, por ello Montesquieu3 decía “El poder judicial no debe dársele a un senado permanente, sino ser ejercido por personas salidas de la masa popular, periódica y alternativamente designadas de la manera que la ley disponga, las cuales formen un tribunal que dure poco tiempo, el que exija la necesidad. De este modo se consigue que el poder de juzgar, tan terrible entre los hombres, no sea función exclusiva de una clase o de una profesión; al contrario será un poder, por decirlo así, invisible y nulo. (…) Pero si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sean nunca otra cosa que un texto preciso de la ley. (…)”4.

 Por lo dicho; el juicio, la sentencia, no pudo representar el punto de vista del juez, pues este solo es «la boca de la ley», una persona aséptica cuya labor fue puramente intelectual y neutral ante la fuerza social, ergo los jueces no son una fuerza social ni la representan; en realidad no existe el poder judicial.5

 La teoría de la división de poderes de Montesquieu6, fue considerada en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17897, empero la concreción del principio expuesto, fue soslayado en plano de la realidad francesa; a partir de la Constitución del 13 de diciembre de 1799, quedaba en manos del cónsul el nombramiento de jueces8, decantando a concebir la justicia como parte de la administración francesa, atinente a esto, el español Montero Aroca señala que el Ministro de Justicia de Francia se convirtió en el grand-juge (el gran juez), luego con la Cartas Constitucionales de 1814 y 1848, en la primera se rezo que la justicia emana del Rey, y en la segunda, ya con el régimen republicano dice que la justicia se administra en nombre del pueblo, pero los jueces son nombrados por el Presidente de la república, finalmente la ley de 20 de abril de 1810, partía de que la justicia era un simple servicio público, donde los jueces eran nombrados y destituidos por el Ministro de Justicia.9

 Esta concepción administrativa de justicia del ejecutivo, fue justificada por procedimentalistas franceses que negaron la existencia del poder judicial, como Garsonnet, apoyado por la mayoría de doctrinarios, a excepción de Carré de Malberg, quien sostenía la existencia del poder judicial como autoridad jurisdiccional por la constitución orgánica que la hace una autoridad independiente, por el hecho de que la actividad jurisdiccional está sometida a formas especiales y que las decisiones jurisdiccionales tienen fuerza conferida por la jurisdicción, que se encuentra erigida en la potestad estatal.10

b) El principio de división de poderes y el Poder Judicial peruano:

 Los antecedentes de la normativa peruana, nos lleva a retrotraer la Constitución Norteamericana (1787), la Constitución Francesa (1791) y la Constitución Española de Cádiz (1812)11, para propender el espíritu de la división de poderes, que reside en los mencionados textos constitucionales, de cuya sinergia resulta el Constitucionalismo Peruano. Que lo encontramos materializado en las constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1867, 1920, 1933, 1979, y la 199312; valga la enumeración a fin de aclarar la presencia de la división de poderes en la matriz constitucional del Perú.

 Ahora bien, respecto al apoderamiento del Poder Judicial por otro poder, de las constituciones mencionadas, solo «una» no se refiere al poder judicial: la “Constitución Política de la Monarquía Española” (1812), sin embargo, entendiendo con Alzamora Valdez que la designación de los miembros del Poder Judicial, es considerada como el fundamento de su independencia13, no se descarta la vigencia de la concepción napoleónica14 llamada así por el jurista Montero Aroca, pues solo después de la Carta Constitucional de 197915, y de 1993 los magistrados son propuestos y nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, prima facie el Artículo 150 de la Constitución Política del Perú que reza “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica.”; otrora los magistrados se vieron sujetos al rey, al congreso (senadores y diputados) y el ejecutivo (presidente).

 De manera atingente, Alcalá-Zamora, plantea “La solución de estas injerencias y razonamientos no pueden venir más que de una concepción correcta y patriótica de la división de poderes, o de funciones, por parte de ejecutivo, legislativo y judicial, de tal modo que la misma no base en el antagonismo, el recelo y la lucha, sino en la coordinación, la confianza y el respeto mutuos para que cada uno de ellos contribuya dentro de su respectiva esfera a la mejor marcha de los asuntos del Estado.”16

 En parangón con el pensamiento de Montero Aroca, sobre la llamada administración de justicia, de manera concomitante en Perú con la Constitución de 1979 y España con la de 1978, el Poder Judicial en per se participa del poder político, rompiendo con el pasado, con la libertad de ser un verdadero poder judicial de jure y de facto17.

 Finalmente la doctrina peruana reconoce la importancia de la independencia de los poderes del Estado, donde “la función excelsa es la judicial, cuya independencia debe precaverse libre de todo temor o influencia por ser la garantía final contra los actos arbitrarios u opresores”.18

II. Potestad Jurisdiccional

 Antes de responder a la epígrafe, es menester examinar aspectos liminares como «el poder», que viene de la expresión latina “potes” que significa potente. Esta noción es según García Toma “la capacidad de una persona o de un grupo de personas para determinar, condicionar, dirigir o inducir la conducta de los demás.”19 también al respecto Ferrero Rebagliati, nos dice, es “(..) la facultad de gobernar, de dictar reglas a la conducta ajena.”, por consiguiente, cuando el poder fluye del Estado para ordenar, unificar y dirigir a una colectividad para alcanzar fines comunes o de utilidad general, se configura «el poder político o estatal», que vendría a definirse – parafraseando las palabras del maestro Montero Aroca20– como la capacidad de hacerse obedecer dentro del Estado democrático (soberanía del pueblo). En consecuencia el poder político alcanza a todos los habitantes y toda el área geográfica del Estado, don este ejerce su soberanía.21

 Sobre «la soberanía», Chiovenda, la define de la siguiente manera: “es el poder inherente al Estado, o sea a la organización de todos los ciudadanos para los fines de interés general. Pero este poder único comprende tres grandes funciones: legislativa, gubernativa (o administrativa) y jurisdiccional”22 Con esto queda claro que la soberanía, siendo una cualidad del poder político que garantiza la existencia y supremacía del Estado, como tal, exige actos propios de soberanía como el de administrar justicia, entre otros, a fortiori, revisaremos el cuerpo político Peruano, comenzando por el primer párrafo del artículo 45 de la actual Constitución Política del Perú, que declara: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. ” a interpretatio del Tribunal Constitucional (TC), el mencionado artículo constituye la expresión política del principio de soberanía popular,23 del cual debemos distinguir dos poderes que son el origen de nuestro status quo, bien, estos poderes son «el poder constituyente» y «el poder constituido».

 Sobre el primero, como expresa el Tribunal Constitucional, es ”la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. (…) el Poder Constituyente, más que una fuente de creación, es una fuerza de transformación, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundación del ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos, sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos. (…) El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. (…)”24 a contrario sensu, el segundo llamado poder constituyente derivado o constituido, por Castro Patiño se sabe que “(…) es el que actúa sujeto a reglas preexistentes de derecho positivo, para enmendar o reformar la Constitución, a la que incluso podría reemplazarla íntegramente, siempre que esté facultado para esto.”25, asimismo para el maestro Nestor Pedro Sagües, “es el que se desenvuelve conforme a las pautas jurídicas (de tramite y de contenido) que marca la constitución preexistente”26 para distinguirlos evoquemos a Sieyés “el Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia Constitución. (…)27; en fin, como se ve el pueblo como poder constituyente originario ejercita su soberanía para crear un orden constitucional, materializado en la Constitución28, del cual se origina poderes constituyentes derivados como el ejecutivo, legislativo y el judicial, para luego actuar sobre ellos mediante mecanismos de selección de representantes parlamentarios o colegiados. Como resultado de esta selección tenemos gobernantes y funcionarios, munidos de autoridad o supremacía sobre los particulares, emanada de la soberanía del Estado, verbigracia la potestad legislativa para los congresistas, la ejecutiva para el gobierno y la jurisdiccional para juzgados y tribunales.

 Para completar los supuestos, se entiende por «potestad», como aquella que estriba en la soberanía del pueblo para atribuir al titular o gobernante una posición de supremacía sobre las personas. A esto, Gimeno Sendra – citado por Monroy Gálvez-, expresa: la “(…)potestad viene determinada por una fuerza de mando jurídicamente vinculante a terceros, como consecuencia de esa potencia de mandar, que encierra, destinada a la protección de los intereses de otros. (…) ”29

 Seguidamente tenemos a «la jurisdicción» que se resuelve en una potestad del Estado, de la cual encontramos varias definiciones, como señala Eduardo Couture, el significado de este vocablo en los países latinoamericanos, tiene por lo menos cuatro acepciones como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia; por ello solo revisemos algunas más genéricas -como diría Alcalá-Zamora- desde un punto de vista estático (Derecho Constitucional) y dinámico (Derecho Procesal).

 Como declara García Toma “la expresión jurisdicción proviene de las voces latinas ius y dicere, que juntas significan ‘aplicar o declarar el derecho’. Así, la jurisdicción implica -en el ámbito del Derecho Público- el atributo de la aplicación de las leyes del Estado sobre las personas y bienes ubicados dentro de su territorio.30

 George Jellinek, expresa “la jurisdicción es una función del Estado para la protección del derecho en su totalidad.”31

 Chiovenda, “la jurisdicción consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, (…)”32.

Según el gran maestro, Alcalá-Zamora y Castillo, dice que la jurisdicción es la “emanación o atributo de la soberanía del Estado, o sea como manifestación de los poderes o funciones que le incumben (…)”33

 Para Devis Echandia, es la “(…) soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, para la realización o garantía del Derecho, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, mediante la aplicación de la Ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva.”34

 Eduardo Couture, nos dice, es la “función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.35

Por medio de Martin Hernandez, tenemos una afirmación de la jurisdicción, más clara: “facultad y el deber de juzgar y ejecutar lo juzgado ”36

 Finalmente jurisdicción es definido -por Montero Aroca- como la “potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y las cortes, integrados por jueces y magistrados independientes de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado.” y determina para este dos condiciones para que exista37:

  1. La función que se asigna a esos órganos cualifica también la potestad, por lo que hay que estudiar, según la Constitución y la LOPJ, la función jurisdiccional.

  2. Los órganos a los que se atribuye la potestad no pueden ser cualesquiera, sino que han de estar revestidos de una serie de cualidades propias que los distinguen de los demás órganos del Estado; estos órganos son los juzgados y las cortes, en los que los titulares de la potestad son los jueces y magistrados.

También, hace una especie de anamnesis de la reducción del ámbito del ejercicio de la potestad jurisdiccional, con el artículo 3 de la Constitución de 3 de setiembre de 1791 en Francia “Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecución de leyes, ni asumir las funciones administrativas o citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones”, situación similar se vio en el artículo 242 de la Constitución española de 1812 donde decía “La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente á los tribunales.” la trascendencia de estas limitaciones han conducido a constituir un ámbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestra Constitución y en nuestro ordenamiento jurídico, veamos:

  1. Tutela de los derechos de las personas (art. I del T.P del C.P.C. Y el art. 139.3 de la Constitución)

  2. Monopolio en la imposición de penas (C. art. 139.10)

  3. Tutela de los derechos y libertades fundamentales (C. art. 200)

  4. Control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa (C. art. 148)

  5. Control de la Constitucionalidad de las leyes (C. arts. 200, 201 y 202)

Es de menester resaltar que el maestro Montero Aroca, concluye que el Poder Judicial es partícipe del poder político en el Estado, y que los jueces y magistrados hacen política pero no como actividad partidista.38

 Hacer política, no significa estar al servicio del detentador de turno del poder político, al contrario es la consciencia de realizar una actividad noble al servicio del interés general, que radica en la tutela de los derechos de cada uno de los ciudadanos, frente a todos incluido a los que poseen el poder.39

 En suma entre potestad y jurisdicción: la potestad jurisdiccional “es la que garantiza la supremacía o superioridad del órgano jurisdiccional frente a las partes y la que hace eficaz, en definitiva, el cumplimiento ulterior de sus decisiones.”40 Por tal motivo Montero Aroca prefiere definir a la potestad jurisdiccional como una potestad cualificada,41 pues la potestad tiene ese «algo» que lo distingue del resto: la jurisdicción.

 Como verbigracia, revisemos el primer párrafo del artículo 138 de nuestra Constitución: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.” Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aquí se configura al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.42 Quizás sorprenda a nuestro lector esta diversidad de órganos jurisdiccionales envestidos del imperium derivado de la soberanía de esta potestad de Derecho Público, pues como se vio el artículo 43 de nuestra norma fundamental, consagra el principio de separación de poderes, y nótese que el inciso 1 del artículo 139 de nuestra ley de leyes, también el primer artículo del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial43 y la sentencia del TC N.º 00004-2006-PI/TC44, enuncian «la potestad exclusiva de administrar justicia» del Poder Judicial, a esto, el TC arguye que este principio no es absoluto, además señala, que de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Carta Magna se desprende el principio de colaboración de poderes45, a esto se colige la sentencia del TC Exp. N° 00005-2006-AI/TC que manifiesta, la separación de poderes, es un parámetro del Estado destinado a distribuir atribuciones y competencias a cada poder que lo conforma; ello implica la colaboración entre cada uno de estos a fin de mejorar y ejercitar mejor sus funciones. Respecto al variado ejercicio de la jurisdicción – que es materia de otro trabajo, el de función jurisdiccional- el TC en la sentenciaExp. N.° 6167-2005-PHC/TC, se pronuncio reconociendo fueros especiales como la jurisdicción arbitral y el militar, pues estos reúnen los cuatro requisitos para el ejercicio de la jurisdicción.46

 Después de lo versado hasta ahora, deducimos que la potestad jurisdiccional, «es la situación de superioridad del Estado, que garantiza el ejercicio o actuación de la ley a determinados órganos, como producto del poder político, para resolver conflictos intersubjetivos».

III. Significación del Poder Judicial

El procesalista Montero Aroca, sostiene que en la Constitución peruana, al igual que la española, pude entenderse al Poder Judicial en doble sentido, ya sea como un poder judicial político o de organización.

a) Como órganos dotados de jurisdicción

 Todos los órganos jurisdiccionales que poseen potestad jurisdiccional, son participes del poder político, y gracias al principio de separación de poderes (C. art. 43)47 y el principio de soberanía popular (C. art. 45)48, y tomando en cuenta que según el TC somos un Estado Social y Democrático49, estos se hacen poderes públicos y por tal, todos son Poder judicial. Este supuesto se ejemplifica por lo que sigue:

 1) El art. 143 de la Constitución dispone “El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su

gobierno y administración.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica. ” y el art. 152 que hace mención a los de Paz y a los jueces de primera instancia.

2) Las conclusiones de las comisiones parlamentarias de investigación no obligan a los órganos jurisdicciones, dicen los arts. 97 y 139.2 de la Constitución.

3) Los altos cargos políticos de la Nación (funcionarios) responden penalmente ante la Corte Suprema, C. art. 100.

4) El art. 148 dispone que los tribunales controlan la legalidad de las resoluciones administrativas, esto es, el sometimiento del poder ejecutivo a la ley.

5) El ejercicio de la potestad jurisdiccional, se ejerce por el poder judicial, a través de sus órganos, dice el art. 138; luego el art. 139.1 añade que de modo exclusivo.

6) Los tribunales militares y la arbitral50, tienen jurisdicción, conforme al art. 139.1.

7) Se atribuye función jurisdiccional a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, concibiéndolas como una jurisdicción especial, en el art. 149.

  1. El Tribunal Constitucional asume el control de la constitucionalidad de las leyes, según el art. 201.

  2. El Jurado Nacional de Elecciones, tiene la potestad de administrar justicia en materia electoral, conforme al art. 178.4 y la STC EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC.

En resumen, la Constitución hace referencia varios órganos jurisdiccionales que les atribuye potestad jurisdiccional, por ende son Poder Judicial, estos órganos:

 El Tribunal Constitucional, juzgados, cortes, Corte Suprema de Justicia, tribunales militares, jurisdicción arbitral, órganos que han de controlar la legalidad de las resoluciones administrativas, Jueces de Paz, jueces de primera instancia y autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas.

 Todos estos órganos están envestidos de la potestad jurisdiccional y participan en el poder político, por tanto, desde punto de vista político todos ellos son Poder Judicial en su sentido lato.

b) Como organización

 El Poder Judicial, en su sentido más restringido, es una parte organizada del conjunto de jueces y magistrados que tienen potestad jurisdiccional, es decir, desde el punto de vista organizativo, el Poder Judicial, es aquel conformado por todos sus órganos jerárquicos, determinados en el artículo 138, y 143 de la Carta Magna Peruana. Estos son la Corte Suprema de Justicia, las cortes y juzgados que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Ya por un juicio de exclusión, se advierte todo persona que no figura en los mencionados artículos, no son Poder Judicial, a exclusión son: los tribunales militares, arbitrales, autoridades campesinas y nativas, los magistrados del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones.

 En síntesis, el Poder Judicial organización (jueces y magistrados) es único para todo el Estado, con Ley Orgánica con la concurrencia del Consejo Nacional de la Magistratura, un órgano administrativo rector de las personas dotadas de jurisdicción (jueces y magistrados) y órganos jurisdiccionales (juzgados y cortes)

CONCLUSIONES

§Primero: Que al albor del Revolución Francesa, el principio de división de Poderes de Montesquieu fue levemente integrado en cada novel constitución, donde el Poder judicial no represento a la fuerza social, ni participo en ella, pues el juez solo fue la boca de la ley. Ulteriormente el poder ejecutivo se apodero del judicial, haciendo de este un mero administrador de justicia.

 §Segundo: En el Perú, desde la Constitución de 1823 hasta la actualidad viene funcionado el Sistema Tripartito, empero sólo desde la Constitución de 1993, el apoderamiento del Poder Judicial por el Legislativo y el Ejecutivo pierde vigencia, con el nombramiento y propuesta de jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura.

 §Tercero: Se concluye, que el «poder», es la capacidad de una persona o de un grupo de personas para gobernar y dictar reglas de conducta de los demás.

 §Cuarto: Se determina que el «poder político», es la capacidad de hacerse obedecer dentro de la soberanía Estado. Asimismo se entiende por «soberanía» como aquel poder inherente al Estado (pueblo), para los fines de interés general. Comprende tres funciones: legislativa, administrativa, y jurisdiccional.

 §Quinto: La soberanía actúa como: «poder constituyente», que es la facultad del pueblo, para instituir un orden constitucional; se caracteriza por ser único, extraordinario e ilimitado. Y como «poder constituyente derivado» es quien actúa, en nombre del poder constituyente, para enmendar o reformar la Constitución.

 §Sexto: Que la «potestad», es aquella fuerza de mando jurídicamente vinculante a terceros, que estriba en la soberanía del Estado para la protección de los intereses del pueblo. Asimismo la «jurisdicción», es la potestad que emana de la soberanía del Estado, que es ejercida exclusivamente por órganos competentes para juzgar y ejecutar lo juzgado.

 §Séptimo: Que de la confluencia de potestad y jurisdicción, devino la «potestad jurisdiccional» que es aquella situación de fuerza o mando de poder político, que garantiza la superioridad del órgano jurisdiccional, que estriba en la soberanía del pueblo, para resolver conflictos intersubjetivos de las partes.

 §Octavo: El Poder Judicial en su significación política, está conformado por el Tribunal Constitucional, juzgados, cortes, Corte Suprema de Justicia, tribunales militares, jurisdicción arbitral, órganos de control la legalidad de las resoluciones administrativas, Jueces de Paz, jueces de primera instancia y autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas.

§ Noveno: El Poder judicial en su significación organizativa, está integrado por todos sus órganos jerárquicos: Corte Suprema de Justicia, las cortes y juzgados que determina la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 § Décimo: Que el Principio de División de Poderes, es una ficción constitucional, pues, el Tribunal Constitucional del Perú, mantiene una significación panjuridica y constitucional sobre las diversos organismos jurisdiccionales, que generan disensiones entre doctrinarios y magistrados. A esto el TC, se pronuncia con varias sentencias que buscan lenificar cualquier oposición.

SUGERENCIAS

En mi condición de neófito en los saberes jurídicos, sugiero que de momento dejemos atrás las discusiones doctrinarias respecto a la división de poderes y la exclusividad de la potestad jurisdiccional para el Poder Judicial. Pues en mi entender, la coyuntura conflictiva del Perú, obliga a tomar otras alternativas para resolver y solucionar los conflictos de intereses intersubjetivos, por ello considero de menester la colaboración entre poderes a fin de alcanzar la paz social y por supuesto la erradicación del uso ilegitimo de la fuerza.

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  2. Portal Web del Tribunal Constitucional del Perú (Jurisprudencia Constitucional). http://www.tc.gob.pe/

1En Del Vecchio, Giorgio, Recansens Siches, Luis. “Filosofía del Derecho y Estudios de Filosofía del Derecho.” Pág. 113

2Montesquieu. “El Espíritu de las Leyes” Pág. 156 “No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y el poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.

3Montesquieu se constituye en el precursor del liberalismo, pues considera a la libertad como el más alto valor en el Estado y, para asegurarla, propugna como principio constitucional la división de los poderes del Estado. En Gonzales Ojeda, Magdiel “Historia de las Ideas Políticas.” Pág. 225. Es importante recordar que antes, del erudito francés ya estaba latente los pensamientos de Aristóteles y Locke. En . Calderón, Ana; Aguila, Guido “El ABC del Derecho Constitucional” Pág. 23.

4Montesquieu. “El Espíritu de las Leyes” Pág. 157
5 Montero Aroca, Juan “Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano” Pág. 26-27

6Ferrero R. Raul. En “Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional.” Pág. 307-308 Aclara que en realidad el poder del Estado es uno, pues el poder no puede ser trino y uno a la vez. El poder soberano que se descompone en tres sin dejar de ser uno, resulta una abstracción metafísica. La razón de denominar poderes a las ramas u órganos del Estado es la de enfatizar su independencia.

Hoy la doctrina considera a la teoría de la visión de poderes, como un principio que establece la determinación especifica de las “funciones” que cumplen los poderes políticos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Estas funciones son encargadas a funcionarios o autoridades que se controlan entre sí. En García Toma. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Pág. 271-172

7Calderón, Ana; Aguila, Guido Ob. Cit. Pág. 23

8 “La elección de popular de los jueces se establecía en las constituciones de 1791, de 1793 y de 1795, (…)” En Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 28

9Ibídem.
10Ídem. Pág. 29

11Juan Vicente Ugarte del Pino considera que esta es la primera constitución peruana por haber sido discutida por nueve representantes peruanos, y su promulgación en Lima. En Calderón, Ana; Aguila, Guido Ob. Cit Pág. 87.

12

C. 1823:

Art. 28.- Consiste su ejercicio en la administración de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan dividas las principales funciones del Poder Nacional.

C. 1826:

Art. 9.- El Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral, Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

C. 1828:

Art. 8.- Delega el ejercicio de su soberanía en los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en que quedan distinguidas sus principales funciones.

C. 1834:

Art. 8.- Delega el ejercicio de su soberanía en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

C. 1839:

Art. 13.- El ejercicio de la soberanía reside en los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

C. 1856:

Art. 42.- Ejercen las funciones públicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.

C. 1867:

Art. 44.-Ejercen las funciones publicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.

C. 1920:

Art. 69.- Ejercen las funciones públicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.

C. 1933:

Art. 220.- El Poder de Administrar Justicia se ejerce por los tribunales y juzgados, con las garantías y según los procedimientos establecidos en la Constitución y en las leyes. Cabe destacar que esta carta constitucional profundiza la idea de Estado Rector dando mayores atribuciones al legislativo sobre el ejecutivo. En . Calderón, Ana; Aguila, Guido Ob. Cit. Pág. 91.

C. 1979:

No existe un articulo que taxativamente declare la división de poderes, empero los poderes son enunciados en diversos capítulos y artículos.

C. 1993

Art. 43.- La República del Perú (…) Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

13Alzamora Valdez, Mario “Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso.” Pág. 132
14Según Montero Aroca, durante los siglos XIX y XX, el poder judicial queda reducido a administración de justicia y ésta forma parte de la administración pública, siendo los jueces meros funcionarios. En Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 31
15Art. 245.-El Presidente de la República nombra a los Magistrados a propuesta del Consejo Nacional de la
Magistratura. Como se ve, aun pervive el nombramiento por el Ejecutivo, a propuesta del CNM.
16Alcalá-Zamora, Niceto “Proceso, autocomposición y autodefensa” Pág. 102

17Hoy por hoy, el Poder Judicial, pese a los intentos de mejorar, es criticado por su impunidad, la corrupción y temor a la retaliación de poderes políticos o empresariales, empero se debe reconocer que hay magistrados que actúan conforme a su deber jurisdiccional.

18Ferrero R. Raul. “Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional.” Pág. 308
19García Toma. Ob. Cit. Pág. 84
20Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 32
21García Toma. Ob. Cit. Pág. 89
22Chiovenda, Jose “Principios de Derecho Procesal Civil” Pág. 339-340.

23“El artículo 45º de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo, lo cual constituye la expresión política del principio de la soberanía popular, propio de todo Estado social y democrático de derecho (FJ 1).” STC Exp. N.º 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, En www.tc,gob,pe

24STC Exp. N.° 014-2002-AI/TC.
25Castro Patiño , Nicolás.”Poder Constituyente Y Estado De Derecho” Pág. 121
26Sagües, Nestor Pedro “Elementos del Derecho Constitucional – Tomo I” Pág. 122
27Abate Emmanuel Sieyés (¿Qué es el Tercer Estado?) Citado en STC Exp. N.° 014-2002-AI/TC.

28Nuestra jurisprudencia constitucional indica que “Los poderes constituidos (…) deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución.” STC Exp. N° 0014-2002-AI. En Tribunal Constitucional del Perú Ob. Cit. Pág.372

“La Constitución es la expresión jurídica de la soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia, por lo que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales. La soberanía popular que da origen al Estado se proyecta en éste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales y asumiendo que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (FJ 20 y 22).” STC Exp. N.º 0030-2005-AI/TC. En www.tc.gob.pe.

29Monrroy Gálves, Juan “Introducción al Proceso Civil – Tomo I” Pág. 214.
30García Toma. Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Pág. 104
31Jellinek, Georg. “Teoría general del Estado” Pág. 472.
32Chiovenda, Jose Ob. Cit. Pág. 349.

33Alcalá-Zamora y Castillo, Nicieto “Notas relativas al concepto de jurisdicción”. En Mamani Laurente, Elisban Dante. “Teoría del Proceso: Materiales de Enseñanza”.

34Devis Echandia, Hernando “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil” Pág. 70
35Couture, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” Pág. 40
36 Hernandez, Gerardo Martin “Manual de Derecho Procesal Civil I : Los Procesos de Cognición” Pág. 11
37Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 35
38Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 37
39Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 38
40Monrroy Gálves, Juan Ob. Cit. Pág. 214.
41Montero Aroca, Juan Ob. Cit. Pág. 34
42STC Exp. N° 0047-2004-AI. En Tribunal Constitucional del Perú Ob. Cit. Pág.611

43Art. 1.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de los órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. No puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con excepción de la arbitral y la militar. DS. N° 017-93-JUS

44“El principio de exclusividad de la función jurisdiccional posee dos vertientes: a) exclusividad judicial en su vertiente negativa, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria; y, b) exclusividad judicial en su vertiente positiva, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros (FJ 15). ” En ‘STC N. º 00004-2006-PI/TC.

45STC Exp. N.º 0004-2004-CC/TC. En www.tc.gob.pe.

46STC EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC “El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación”. En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).

(…)

Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada.

Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado.

Al respecto, (…) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.

b) Interés social en la composición del conflicto.

c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.

d) Aplicación de la ley o integración del derecho” En www.tc.gob.pe.

47Videre ut supra.
48Videre ut supra.
49STC Exp. N° 06167-2005-HC.

50Respecto del arbitraje, existe disensiones entre la doctrina y la jurisprudencia, en tanto que Montero Aroca, descarta al Arbitraje por considerarlo como una manifestación heterocompositiva, con actuación declarativa. (Montero Aroca, Ob. Cit. Pág. 68) Mientras que el TC, afirma que la separación de poderes no es absoluto, a contrario sensu todo radica en una mera independencia de funciones que requieren colaboración el uno con el otro. Considerando que excepcionalmente la Constitución reconoce la jurisdicción privada. Videre. STC Exp. N.º 0004-2004-CC/TC, N. º 00004-2006-PI/TC y N.° 6167-2005-PHC/TC.

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