Por: Michael, Espinoza Coila*
- Introducción:
La revolución tecnológica expresada con la llamadas TIC – tecnologías de la información y de la comunicación – han perfilado una nueva forma de existencia: la «vida digital», el humano se ubica en la nube, todos está en la red y todo se puede hacer a través de ella; cada día, más dispositivos digitales son parte de nuestra vida diaria mediante la interconexión entre los teléfonos móviles – con Facebook -, ordenadores, electrodomésticos, los automóviles, cajeros automáticos, etc. Es ostensible que el humano es dependiente de la tecnología, el cual además de facilitarnos la realización de labores, acortar distancias y jugar con el tiempo, nos permite disfrutar de nuevos espacios de libertad a través del Internet y realizar actividades en planos virtuales, hoy hablamos de firmas digitales, libros digitales, actas virtuales, comercio electrónico, TV y radio online, juegos en red, video llamadas, y conexiones remotas.
La sociedad digital no es ajena al poder punitivo, la estructura vertical del Estado trasfunde todo fenómeno tecnológico, el resguardo de los sistemas de información y la seguridad nacional del estado de policía son el asidero sobre el cual el discurso legitimante permite el control del uso y producción de todos los dispositivos asociados a la comisión de delitos informaticos y computacionales, nos referimos a la «sociedad de control»[1] el cual secunda el dominio de la información por el poder planetario que es la globalización, que sucede al colonialismo y al neocolonialismo[2]; el poder punitivo porfiado en imponer su señorío sobre la vida digital con la ayuda de los medios de comunicación y las apología a la cultura del copyright que han motivado la sanción de leyes penales sobre delitos informáticos y de propiedad intelectual; está problemática justifica preguntarnos lo siguiente: ¿el derecho penal es interdisciplinario? Y ¿por qué es necesario la interdisciplinariedad secante entre derecho penal y del derecho informático?, a estos problemas tan importantes, debo plantearme el objetivo de explicarlos conforme al derecho penal humano
- Cuerpo:
3.2.1. La interdisciplinariedad del derecho penal
El conocimiento de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el auxilio de otros saberes con los que se conecta en una red de interdisciplinariedad. Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes y no meras relaciones (y menos de vínculos de apoderamiento o de subordinación respecto de otras disciplinas); no hay ciencias auxiliares del derecho penal. Se trata de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal: estos son los saberes secantes (imaginemos círculos parcialmente superpuestos); o bien de saberes que no se superponen con los entes que abarca el derecho penal, pero que se tocan de modo necesario para su precisión conceptual que son los saberes tangentes (imaginemos círculos que se tocan en un punto). Tanto los saberes secantes como los tangentes pueden ser jurídicos o no jurídicos.[3]
Cada saber tiene su propio horizonte de proyección, construido conforme a cierta funcionalidad, sin el cual le sería imposible interpretar un ámbito de la realidad (paraje óntico), dado que desconocería cuál es ese paraje y el objetivo para el que quiere interpretarlo. Por ello – y pese a ello- no puede evitar el roce y la superposición parcial de su horizonte con otros saberes, sin contar con que tampoco puede ocuparse de un paraje óntico (de ciertos entes) prescindiendo de alguna comprensión del ser de todos los entes, o sea, de la ontología (filosofía).[4]
En ese orden de ideas, revisemos la interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurídicos:
a) Política criminal: Es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia política y en especial con la ingeniería institucional. Es función de la ciencia política precisar los efectos de las decisiones legislativas y judiciales y, por lo tanto, notificar al dogmático y al juez las consecuencias reales de lo que el primero propone y el segundo decide, como también informarle acerca del sentido político general del marco de poder en que toma la decisión, que puede ser liberal o autoritario, garantizador o policial, es decir, reforzador o debilitante del estado de derecho. [5]
b) Criminología: La criminología es el conjunto de conocimientos, de diferentes áreas del saber, aplicados al análisis y crítica del ejercicio del poder punitivo, para explicar su operatividad social e individual y cómo es posible reducir sus niveles de producción y reproducción de violencia social.[6]
A continuación se desarrolla someramente la interdisciplinariedad constructiva con saberes jurídicos secantes:
c) Derecho procesal: A decir del profesor Zaffaroni, entre el derecho penal y el derecho procesal, media entre ambos una independencia académica y expositiva, pero también de nítida dependencia teórica o ideológica (o político-criminal): los objetos son dispares, pero los principios de ambos son – o debieran ser- estrictamente paralelos, y en modo alguno puede considerarse al derecho procesal penal como un mero complemento del derecho penal, pues posee una fuerza penal configuradora básica. Ambas disciplinas tienen como normas primarias la Constitución y el derecho internacional, porque a ambos incumbe la preservación del estado de derecho, y cada principio limitador tiene su correspondiente versión penal y procesal penal. [7]
d) Derecho de ejecución penal: El derecho de ejecución penal es un saber reductor del poder punitivo en el curso de la concreta inflicción del sufrimiento declarado en la sentencia. Es sabido que la criminalización secundaria y la prisionización tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes; este dato de realidad impone al derecho de ejecución penal la función de reducir al mínimo estos efectos. Por otra parte, es sabido que la criminalización, por regla general, obedece más a la vulnerabilidad que al delito, o sea, a la disposición del autor a la criminalización, en especial cuando ésta resulta de un estado de vulnerabilidad alto (estrato social, instrucción, vecindario, caracteres físicos, edad, género, etc.). Con este dato, debe asignarse también al derecho de ejecución penal la función de ofrecer (no imponer) a la persona la posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad. [8]
e) Derecho contravencional: El derecho contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantías constitucionales referidas a éste , puesto que no existe otra diferencia entre delito y contravención que la puramente cuantitativa. [9] Se puede objetar respecto de la diferencia cuantitativa de las contravenciones, que algunas tienen penas mayores que las de ciertos delitos leves, lo que revelaría su mayor gravedad y rechazaría la distinción cuantitativa. Pero no debe deducirse de la distinción cuantitativa que las contravenciones deban tener siempre una pena menor que la mínima de la especie de que se trate en el código penal. No puede olvidarse que la pena contravencional no acarrea las mismas consecuencias que las del código penal: por más que la reincidencia sea inconstitucional, no se toman en cuenta para ella; no causa las mismas incapacidades, no interrumpe las prescripciones penales, etc. Se trata de un orden de menor gravedad y no de una menor gravedad en cada caso. Por lo tanto, sintetizando lo planteado respecto de las llamadas contravenciones, cabe entender que configuran un derecho penal especial.[10]
En cuanto a las llamadas faltas, constituyen un conjunto legislativo sancionatorio que abarca desde verdaderas contravenciones hasta formas de coacción directa diferida, pasando por sanciones reparadoras y restitutivas. [11]
f) Derecho penal militar: Uno de los más importantes desprendimientos sistemáticos del derecho penal común es el derecho penal militar. Su especialización proviene de la circunstancia de ser un saber que interpreta una legislación particular que, parcialmente, se refiere a circunstancias de necesidad terrible (la guerra actual o potencial) e incluso de necesidad terribilísima. Si bien estas circunstancias son extraordinarias, admitir la especialidad del mismo no significa, como varias veces se ha pretendido, que sea incompatible con la Constitución ni que constituya una excepción al derecho, pues nada puede haber en el orden jurídico que no sea compatible con la Constitución y el derecho .[12]
g) Derecho penal de niños, niñas y adolescentes:En el curso del siglo XX se configuró un derecho del menor (en sentido objetivo) de discutible autonomía científica, pero que ha cuajado en varios cuerpos. La ideología tutelar que lo generó cumplió la función d e ocultar la carencia de políticas sociales respecto d e la infancia y la juventud , mediante los conceptos de situación irregular y de abandono material y moral, que habilitaron una indiscriminada intervención judicial o sólo administrativa. Todas las contradicciones del poder punitivo se exaltan cuando sus objetos son los niños y los adolescentes; la inhumanidad , la ineficacia preventiva, la violencia, la selectividad, quedan en total evidencia. [13]
La legislación de niños y adolescentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurídico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantías y límites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Por el contrario, en esta materia el estado de derecho debe extremar aun más el cuidado. [14]
Veamos la interdisciplinariedad constructiva con saberes jurídicos tangentes:
h) Derecho constitucional: El saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional. Históricamente es casi inextricable la dinámica de ambos saberes, pues el derecho constitucional avanza en una constante lucha contra el descontrol del poder, que se vale de la racionalización de dispositivos penales. En cierto modo, es posible afirmar que el derecho penal constitucional (las disposiciones penales constitucionales) precedió al saber del derecho penal. [15]
El nexo funcional entre ambos saberes se pone de manifiesto por la caracterización del derecho penal como un apéndice del derecho constitucional, en razón de ser el instrumento de contención del estado de policía que permanece encapsulado dentro de todo estado de derecho históricamente dado. Por ello, en una exposición del saber penal consciente de estos vínculos, es prácticamente imposible concentrar temáticamente sus relaciones con el derecho constitucional, dado que éstas son constantes a lo largo de todo el desarrollo. [16]
La Constitución, como norma general abstracta, intrínseca todas las disciplinas jurídicas, estableciendo un programa penal, pues la Constitución contiene las primeras leyes que debe tomar en cuenta la construcción del sistema del derecho penal: “La constitución es la primera ley penal”, el Código Penal es una ley de desarrollo de la constitución. V.gr. :Principio de legalidad (Cons. art. 2.24.d° y Art. II del C.P.), duplicidad de la prescripción en delitos contra el patrimonio del Estado (Cons. art. 41° ultimo párrafo y art. 80 del C.P..
La norma penal es aplicable mediante el principio de constitucionalidad[17] y el principio de legalidad (la ley preexiste al hecho – Estado Legislativo).
i) Derecho internacional público (derecho internacional penal):El derecho internacional penal tiene por objeto la tipificación internacional (mediante las fuentes propias del derecho internacional) de los llamados delitos internacionales y de su correspondiente represión.[18]
j) Derecho internacional de los derechos humanos: La aspiración a la positivización internacional de los derechos humanos importa el establecimiento de una antropología jurídica mínima y de controles jurisdiccionales internacionales que tiendan a preservar sus pautas en todo el planeta. Si bien esta empresa apenas comienza, su importancia está fuera de toda duda. Pese a que la Declaración Universal de 1948 no fue producto de un tratado, tomó cuerpo la tendencia a considerarla jus cogens, como parte de la Carta de la ONU, criterio que se asumiría definitivamente en la conferencia de Teherán de 1968. De 1966 datan los pactos internacionales (el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), en vigencia desde 1976, a partir de los cuales puede afirmarse la existencia de un sistema mundial de derechos humanos con organismos propios y basado en tratados. En el orden regional, el primer documento fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de los Estados Americanos, de 1948, cuya fuerza vinculante planteó opiniones análogas a las sostenidas respecto de la Declaración Universal. La convención regional es el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos, de 1968, que entró en vigencia diez años más tarde. El sistema americano se inspira en el europeo, establecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convención de Roma de 1950, en vigencia desde 1953, y sobre análogo modelo se va configurando el sistema regional africano .[19]
k) Derecho internacional humanitario:El derecho internacional humanitario se ocupa de las normas internacionales de origen convencional o consuetudinario que están específicamente destinadas a regular los problemas humanitarios directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no, y que restringen por razones humanitarias el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de su elección, o que protegen a las personas y bienes afectados por el conflicto .El derecho internacional humanitario se halla legitimado en tanto que intenta contenerlo y reducirlo .[20]
l) Derecho internacional privado (derecho penal internacional):Se trata de la materia más asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la teoría de la ley penal suele ser considerada como ámbito de validez espacial o, simplemente, como validez espacial de la ley penal . El derecho penal internacional (derecho internacional privado penal) decide la competencia legislativa y jurisdiccional respecto de delitos (tipificados en las leyes nacionales) y de autores.[21]
m) Derecho administrativo:Se define al derecho administrativo como la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta, pero también se reconoce que esta idea es producto de una evolución, que parte del derecho administrativo del estado de policía, o sea, de una concepción en que prácticamente lo regía una única norma básica: el estado todo lo puede. Como se ha visto, esta dinámica no es lineal, sino que el estado de policía siempre permanece enquistado dentro del estado de derecho, en puja permanente con su modelo, con tendencia constante a abusar de la coacción directa de ejecución inmediata o instantánea, a imponer coacción directa diferida o prolongada fuera de todo control jurisdiccional y, por último, a ejercer poder punitivo y de vigilancia por cuenta propia, penetrando todos los ámbitos. El discurso de racionalización del ejercicio del poder punitivo por parte de la administración, por lo general invoca la necesidad, la defensa y un supuesto orden público que se independiza de la ley para cobrar existencia supralegal propia, al igual que la moral pública, que se erige en una nebulosa que todo lo abarca. Se trata de elementos que caben en cualquier discurso autoritario: procuran legitimar que el poder ejecutivo o sus funcionarios de menor rango puedan imponer penas. Cuando el derecho administrativo falla en su función protectora judicial frente a la administración, la tendencia punitiva del poder administrador no es contenida por las agencias jurídicas, y el estado de policía avanza. El control de constitucionalidad defectuoso y un poder judicial verticalizado, con escaso margen de independencia interna frente a cúpulas de designación política, potencian esta tendencia. Un derecho penal limitador o de contención, que reclame para las agencias jurídicas el monopolio de las decisiones conforme a leyes con funciones penales manifiestas o tácitas y el control de la aplicación de las leyes con funciones penales tácitas y eventuales, se hallará siempre en relación tensional y contradictoria con el poder de la administración, cuya esencia fagocitaria la impulsa a absorber toda la función punitiva. [22]
n) Derecho privado: En el campo del derecho privado se acentúa una declinación de la responsabilidad individual y el abandono de la culpa -civil- como fundamento de responsabilidad y la consiguiente aplicación de postulados de responsabilidad objetiva, con ineficacia de cláusulas de exoneración o limitación. A su vez se observa la receptación de las categorías de pena privada o de daño punitivo del ámbito anglosajón, asociadas a una idea de prevención, cuando el resarcimiento del daño se considera insuficiente. Esto significa que, por voluntad de las partes o por mandato legal, sin recurrir a los principios penales, se sancionan conductas mediante la imposición de una suma de dinero en favor de la víctima, del estado o de un tercero. Se sostiene que esto cobra virtualidad cuando media un enriquecimiento injusto obtenido por el acto ilícito o cuando la magnitud social del mismo es mayor que el daño individual provocado. Se trata allí de una tendencia inversa a la penal, puesto que parte de la reparación para obtener prevención.[23]
3.2.2. La necesaria interdiscplinariedad secante del derecho penal con el derecho informático.
Considero necesario, la interdisciplinariedad constructiva secante del derecho penal con el derecho informático, por cuanto, que el primero, es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.”[24] y el segundo, es una rama de las ciencias jurídicas que contempla a la informática como instrumento (informática jurídica) y como objeto de estudio (derecho de la informática).[25], su conexidad secante o superposición en sus horizontes de proyección para la adecuada interpretación de la realidad, radica en la hipótesis de trabajo que resulta cuando el agente jurídico interpreta y aplica la la ley penal referida a los delitos informáticos, la sinergia de ambos saberes jurídicos permiten garantizar el nullum crimen sin conducta por la funcionalidad del derecho penal de contención y el contenido del derecho informático, de modo que su derrotero sea prevenir el tecnoimperialismo con la filtración de las aguas turbias del poder punitivo sobre la vida digital de cada persona, dicho de otro modo, el trabajo conjunto y necesario del derecho penal con sus principios constructivos y su dogmática, y de otro lado el derecho informático que se encarga de la comprensión de los fenómenos informáticos; reducen el poder punitivo en forma de control de la vida digital de las personas, limita la consolidación del panóptico del poder punitivo, el cual se describe como una sociedad totalitaria donde unos cuantos dirigen la sociedad y se apropian de la información privada obtenida por una supervigilancia a cada habitante del plantea, quienes son más vulnerables a la coerción estatal no reparadora ni interruptora de procesos lesivos inminentes, por ser el nuevo enemigo de los estados verticalizantes.
III. Conclusiones:
3.1.El derecho penal mantiene se conecta en una red de interdisciplinariedad constructuvia secante y tangente con saberes jurídicos y no jurídicos.
3.2. Es necesario la interdiscplinariedad secante entre el derecho penal y el derecho informático, debido a su funcionalidad de cada uno y la interpretación del paraje óntico que realiza cada uno, lo que permite garantizar el nullum crimen sine conducta.
- Propuestas:
4.1. Realizar operaciones basadas en la interdisciplinariedad del derecho penal y el derecho informático para normalizar la sociedad de control.
- Bibliografía:
5.1.ALCANTÁNTARA, José F. (2 008) La sociedad de control.Barcelona. Ediciones El Cobre.
5.2.TÉLLEZ VALDEZ, Julio (1 998).Derecho informático.(2° ed.). México. McGrawHill.
5.3.ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
(2011). La cuestión criminal. Buenos Aires. Página 12.
(2 009) Estructura Bástica del Derecho Penal. Argentina. EDIAR S.A.
(1 998) Tratado de derecho penal: Parte General. T.I. Argentina. EDIAR S.A.
(1 988).Criminología: Aproximaciones desde un margen Vol. I. Bogotá. Temis S.A.
5.4. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKA, Alejandro; ALIAGA, Alejandro
(2 011) Manual de Derecho Penal: Parte General. (2° ed.). Argentina. EDIAR S.A.
(2 002) Derecho Penal:Parte General. (2° ed.).Argentina. EDIAR S.A.
* Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho, Círculo de Investigación Líderes Optimistas Revelando Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional del Altiplano, Puno, Perú. <micnous@gmail.com>
[1] ALCANTÁNTARA, José F. (2 008) La sociedad de control.Barcelona. Ediciones El Cobre P. 102-108.
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2011). La cuestión criminal. Buenos Aires. Página 12.p. II
[3] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2011) “Manual de Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 123-124.
[4] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 153.
[5] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 156.
[6] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 165 y más en Zaffaroni, Eugenio Raúl (1988).”Criminología: Aproximaciones desde un margen Vol. I.” P. 20
[7] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 165
[8] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 174.
[9] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 177, 179.
[10] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 177, 180.
[11] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 177, 180.
[12] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 177, 181.
[13] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 186.
[14] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 187.
[15] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 191.
[16] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 191, 97.
[17] Estado Constitucional: supremacía de la constitución frente a la ley, juicio de constitucionalidad mediante el control difuso.
[18] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 195.
[19] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 203-204.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 207.
[21] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 195, 209.
[22] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 214.
[23] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 219.
[24] Zaffaroni, Eugenio Raul; Sloka, Alejandro; Aliaga, Alejandro (2002) “Derecho Penal: Parte General” (2° ed.). P. 5.
[25] TÉLLEZ VALDEZ, Julio (1 998).Derecho informático.(2° ed.). México. McGrawHill. P. 22.
Fuente: http://www.unap.edu.pe/web/la-necesidad-de-una-interdisciplinariedad-secante-entre-el-derecho-penal-y-el-derecho-informatico